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浙江省实施《中华人民共和国消防法》办法(2004修正)

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 09:04:06  浏览:8614   来源:法律资料网
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浙江省实施《中华人民共和国消防法》办法(2004修正)

浙江省人大常委会


浙江省实施《中华人民共和国消防法》办法

(1998年12月15日浙江省第九届人民代表大会常务委员会第九次会议通过根据2004年3月29日浙江省第十届人民代表大会常务委员会第九次会议《关于修改〈浙江省实施〈中华人民共和国消防法〉办法〉的决定》修正)


  第一条根据《中华人民共和国消防法》(以下简称《消防法》)及其他有关法律、法规的规定,结合本省实际,制定本办法。
第二条消防工作由各级人民政府负责。公安机关对本行政区域内的消防工作实施监督管理,公安消防机构负责实施。
计划与经济、规划、建设、技术监督、工商行政管理等部门应当依照各自职责配合公安消防机构做好有关消防管理工作。
教育、劳动等部门应当将消防知识纳入教学、培训内容;新闻、出版、广播、电影、电视、司法行政等部门应当做好消防法律、法规和消防安全宣传教育工作。
第三条每年的11月9日为本省消防日。
第四条各级人民政府应当把消防工作列入国民经济和社会发展计划,将消防事业经费纳入同级财政预算,保障《消防法》和本办法的实施。
县级以上人民政府应当建立消防安全工作责任制,健全防火安全委员会组织或者消防联席会议制度,组织有关部门、单位做好消防宣传教育、培训工作,协调解决消防工作中的重大问题,并督促、检查下级人民政府履行消防工作职责,落实消防安全目标管理。
各级人民政府应当对在消防工作中做出突出贡献或者显著成绩的单位、个人给予表彰和奖励。
第五条城市人民政府应当根据消防法律、法规和消防技术标准的有关规定,制定城市消防规划,并将其纳入城市总体规划。
城市消防规划由城市人民政府组织规划、建设等部门实施。纳入城市消防规划的工程建设应当与城市其他市政基础设施建设同步实施。
设在城市消防规划区域外的经济技术开发区、旅游度假区、工矿区和集贸市场的公共消防设施建设,应当与经济技术开发区、旅游度假区、工矿区、集贸市场的其他基础设施建设统一规划,同步实施。
第六条公共消防设施、消防装备不适应实际需要的城市,当地人民政府应当制定规划,采取增建、改建、配置或者进行技术改造等措施,确保符合有关消防安全规定的要求。
居民住宅密集区建筑物耐火等级低且公共消防设施不适应防火灭火需要的,所在地人民政府应当采取防火分隔、增设消防通道和公共消防设施、住宅区配置灭火器材等措施,提高防火灭火能力。
第七条市政部门应当加强公共市政消防设施的管理和维护,保障消防给水设施完好、消防车通道通畅;公安、交通部门应当保证执行消防任务的消防车辆和消防艇、船迅速通行;电信部门应当保障火警电话和其他消防通信线路的畅通,优先传递火情信息;无线电管理部门应当保障公安消防机构的消防专用无线频点。
第八条城市街道办事处、乡镇人民政府应当对居民、村民进行消防宣传教育,督促、指导居民委员会、村民委员会制订防火公约,组织消防联防,进行消防安全检查,制止消防违法违章行为,提高自防自救能力。
乡镇人民政府应当将消防水源、消防通信和消防车通道等设施纳入集镇和村庄规划,并组织实施。
第九条除《消防法》第二十七条和第二十八条规定的以外,经济比较发达的乡镇,大型集贸市场,重要的车站、码头,省级以上经济技术开发区、旅游度假区也应当建立专职消防队;地域相近的,可以联合建立专职消防队。
鼓励、支持街道、居民住宅区、乡镇、村庄和机关、团体、企业、事业单位建立义务消防队。
未建立专职消防队或者义务消防队的单位,应当配备专职或者兼职消防管理人员,负责日常消防管理工作。
公安消防机构应当对专职消防队、义务消防队和专职、兼职消防管理人员进行业务指导和培训。专职消防队、义务消防队参加本单位以外的火灾扑救所损耗的燃料、灭火剂和器材、装备等,被施救单位应当给予补偿;被施救单位无偿付能力的,当地人民政府应当给予适当补偿。
第十条机关、团体、企业、事业单位和集贸市场、居民住宅区的管理单位应当严格履行《消防法》第十四条规定的消防安全职责;消防安全重点单位应当严格履行《消防法》第十六条规定的消防安全职责。单位的法定代表人或者主要负责人应当对本单位的消防工作全面负责,落实消防安全管理经费,并接受消防安全知识培训。
两个及两个以上单位共用同一建筑物的,该建筑物的产权单位和使用单位应当签订协议,明确消防安全管理责任;没有签订协议的,由该建筑物的产权单位和使用单位共同履行消防安全职责。
第十一条按照国家工程建筑消防技术标准需要进行消防设计的建筑工程,设计单位应当按照国家工程建筑消防技术标准进行设计,建立消防设计责任制。
建设单位应当将建筑工程的消防设计图纸及其有关资料报送公安消防机构审核;未经审核或者经审核不合格的,建设行政主管部门不得发给施工许可证,建设单位不得组织施工,施工单位不得进场施工。
境外设计单位设计的建筑工程消防设计应当符合国家建筑工程消防技术标准;国家尚未制定消防技术标准的,由省公安消防机构会同省建设行政主管部门组织论证,论证意见作为消防设计审核的依据。
第十二条建筑工程施工现场的消防安全由施工单位负责,建设单位协助。施工单位应当服从建设单位的消防安全管理制度,指定专门人员负责施工现场的消防安全管理工作,建立健全消防安全制度和消防组织,落实消防安全责任,配备必要的消防设施和器材。
施工单位应当按照批准的消防设计和消防技术标准、消防安全操作规程进行施工。
第十三条设置自动消防系统的建筑工程在消防验收时,建设单位应当提供符合国家规定要求的技术测试报告。
第十四条建筑工程未经消防验收或者经验收不合格的,施工单位不得交付使用,建设单位不得投入使用。
经消防验收合格的建筑物改变使用性质或者进行装饰、装修,必须提高相应消防技术标准的,应当报经原审核的公安消防机构核准。
第十五条在设有车间或者仓库的同一建筑物内,不得设置员工集体宿舍。已经设置的,当地人民政府及其有关职能部门应当采取措施,督促、帮助企业限期解决;限期解决确有困难的,在采取必要的消防安全措施,并经公安消防机构批准后,可以继续使用。
第十六条生产、储存、运输、销售或者使用、装卸、销毁易燃易爆危险物品的,必须执行国家有关消防安全的规定。
第十七条从事自动消防系统工程操作的人员,应当经消防安全培训,并由公安消防机构考核合格。上述作业人员应当持证上岗,严格遵守消防安全操作规程。
第十八条公安消防机构应当健全执法机构,加强执法队伍建设和管理,切实履行法定职责。
公安消防机构发现火灾隐患或者其他违反消防管理规定的行为,应当责令当场改正;不能当场改正的,应当及时发出整改通知书,限期整改;需要采取强制措施的,依照有关法律、法规的规定执行。
公安消防机构应当在规定期限内完成消防设计审核、建筑工程消防验收。公安消防机构进行消防审核、验收等监督检查不得收取费用。
第十九条对未履行《消防法》和本办法规定职责的人民政府及其有关部门,上级人民政府或者同级人民政府应当责令其履行职责,并对主要责任人员和有关责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十条公安消防机构根据《消防法》第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十三条第二款和第三款、第四十四条第二款、第四十六条、第五十条规定给予罚款处罚的,可处以二千元以上五万元以下的罚款;情节严重的,处以五万元以上十万元以下的罚款;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以五百元以上五千元以下的罚款。
第二十一条公安消防机构根据《消防法》第四十七条规定给予罚款处罚的,可处以二百元以上五千元以下的罚款。
第二十二条公安消防机构根据《消防法》第四十八条规定给予罚款处罚的,对个人可处以二百元以上五千元以下的罚款;对单位可处以二千元以上五万元以下的罚款,并可对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以二百元以上五千元以下的罚款。
第二十三条违反本办法第十一条第三款、第十三条、第十四条第二款规定的,公安消防机构应当责令改正,并可处以二千元以上五万元以下的罚款;情节严重的,处以五万元以上十万元以下的罚款;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员可处以警告或者二百元以上五千元以下的罚款。
第二十四条违反本办法规定有下列行为之一的,公安消防机构应当责令改正,对个人可处以警告或者二百元以上五千元以下的罚款;对单位可处以警告或者二千元以上五万元以下的罚款,并可对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以警告或者二百元以上五千元以下的罚款:
(一)未按规定配置消防设施、器材或者配置的消防设施、器材失效、不能使用的;
(二)在重点防火部位警示的安全距离内燃放烟花爆竹或者有其他违反消防安全管理规定行为的;
(三)擅自填埋、圈占当地人民政府明示确定为消防水源的水塘、水池、河道等天然水源的;
(四)从事电焊、气焊、电工作业和自动消防系统工程操作的人员违反规定作业的;
(五)单位违反消防安全管理规定引起火灾的;
(六)违反消防安全管理规定造成火灾损失扩大的;
(七)不按公安消防机构要求保护火灾现场、未如实提供火灾事实情况或者发生火灾隐瞒不报的;
(八)其他违反消防安全管理规定的。
第二十五条公安消防机构的工作人员在消防工作中有下列行为之一,尚不构成犯罪的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)对不符合国家建筑工程消防技术标准的消防设计、建筑工程通过审核、验收的;
(二)对应当依法审核、验收的消防设计、建筑工程,故意拖延,不予审核、验收的;
(三)发现火灾隐患不及时通知有关单位或者个人改正的;
(四)利用职务为用户指定消防产品的销售单位、品牌或者指定建筑消防设施施工单位的;
(五)其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的行为。
第二十六条本办法自公布之日起施行。1994年8月31日浙江省第八届人民代表大会常务委员会第十二次会议通过的《浙江省消防管理条例》同时废止。




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认定自首的几个疑难问题

闵涛


  自首是我国刑法确立的一项重要刑罚制度,是我国惩办与宽大刑事政策在量刑方面的具体体现。正确贯彻执行这一制度对于及时侦破案件、分化瓦解犯罪势力、促使罪犯认罪服法具有十分重要的意义。为正确地认定自首,依法适用刑罚,最高人民法院在1984年4月16日与最高人民检察院、公安部联合颁布的《关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答》的基础上,又于1998年4月17日公布了《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),对司法实践中迫切需要解决的许多问题给予了明确规定。然而,在具体适用该解释时,就某些问题仍然会时常发生争议,有必要予以分析澄清。

  一、“双规”期间供述罪行的,能否成立自首?

  行为人主动向纪委投案或者因形迹可疑被纪委盘问教育后如实交代本人犯罪行为的,应当认定为自首,这一点实践中一般不存在疑议。但行为人被纪委“双规”后被迫如实交代自己的犯罪行为的,是否应认定为自首,则有不同意见。有的认为这种行为仍然符合自首的成立条件,应当认定为自首;有的认为这种行为刑法和司法解释都没有明确规定,不应当认定为自首;还有的则认为纪委的“双规”措施相当于司法机关的强制措施,在某种程度上甚至更为严厉,因此,行为人在“双规”期间如实供述的罪行与纪委所掌握的罪行不是同种罪行的,应当以余罪自首论,如果供述的是同种罪行,则不应当以自首论。笔者认为,对这种情况原则上应当认定为自首。理由如下:1、这种行为符合自首的成立条件。根据刑法第67条的规定,要成立自首,必须具备两个条件:一是自动投案;二是如实供述自己的罪行。其中,自动投案是如实供述罪行的前提,如实供述罪行是成立自首的关键。因此,“如实供述”应采严格标准,要求单独犯必须如实交代自己的主要犯罪事实,共犯必须如实交代自己的以及所知的同案犯的主要犯罪事实,主犯则必须交代所知道的整个共同犯罪的事实。“自动投案”则可采取较为宽松的解释,对投案的对象、时间、场所、方式和动机等不作特别限定,只要行为人出于己意自愿将自己置于司法机关的控制之下,都应当视为自动投案。行为人接到“双规”通知后,虽然到案有一定的被动性,但也经过其自由意志的选择,是自愿接受国家机关的审查和监督,只要其能如实供述本人的罪行,就应认定为自首,这是惩办与宽大刑事政策的必然要求。只有这样,才有利于罪犯自动投案、悔过自新、不致隐藏在社会上继续作案。2、“双规”不属于司法机关的强制措施。根据《行政监察法》第二十条第(三)项规定的“责令有违反行政纪律嫌疑的人员在指定的时间、地点就调查事项涉及的问题作出解释和说明,但是不得对其实行拘禁或者变相拘禁”,以及《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》第二十八条第(三)项规定的“要求有关人员在规定的时间、地点就案件所涉及的问题作出说明”,是国家法律和党内法规规定的纪检监察机关查处党纪、政纪案件的必要措施。这种措施虽然也有一定的强制性,但与司法机关的强制措施却有着质的不同。首先,作出的主体不同。目前,中国共产党的纪律检查机关和政府监察部门是采取合署办公的工作方式的,“双规”措施是由行政监察机关和党的纪律检查机关联合作出的,拘留、逮捕等强制措施是由司法机关作出的。其次,适用场所不同。“双规”措施必须在规定的地点进行,但规定的地点不能是司法机关的办公处所、羁押场所和行政部门的收容遣送场所;司法机关强制措施则没有适用场所的限制,根据需要可以在任何场所进行。第三,适用的前提不同。适用“双规”的前提是行为人有违反党纪、政纪的行为;适用司法机关强制措施的前提是行为人正在实施犯罪或者已实施了犯罪或者有实施了犯罪的嫌疑。第四,适用的对象不同。“双规”适用的对象是党纪、政纪违法者,司法机关强制措施适用的对象是现行犯、被告人、犯罪嫌疑人。因此,被纪委“双规”后而交代违法违纪事实的,不管行为人所交代的事实(包括犯罪事实)是否已经为纪委所掌握,都应视为司法机关未掌握,从而一律适用刑法第67条第1 款一般自首的规定,而无适用该条第2款余罪自首的可能。那种认为如果行为人所供述的罪行如果与纪委所掌握的罪行相同就不能认定为自首的观点,显然是与法律规定相悖的。

  实践中,纪委在查处案件时,有可能已经掌握了一定的犯罪线索和证据,基本上可以认定行为人实施了犯罪行为。纪委在对行为人查问核实并作出党纪政纪处分后,即将案件移交司法机关处理。此处情况类似于行政机关移交在执法过程中发现的刑事案件。由于行为人的犯罪事实已为纪委所掌握,行为人又是一般性地承认纪委所指证的犯罪事实,并未供述新的犯罪事实的,所以只能算是坦白,不能认定为自首。实践中还有这样一种情况,即当纪委发现所查处的特定案件有可能构成重大犯罪时,往往会同公安、检察等司法机关对案件展开调查,当对行为人适用司法强制措施后,行为人被迫承认犯罪事实的,则不应认定为自首。

  二、劳动教养期间供述罪行的,能否成立自首?

  劳动教养是指国家劳动教养机关机关依照劳动教养法规的规定,对违反治安管理、屡教不改的,或者有轻微的犯罪行为,不够或不需要给以刑罚处罚,而又符合劳动教养条件的人,采取限制其人身自由、进行强制性教育改造的治安行政处罚措施。根据《劳动教养试行办法》的规定,劳动教养的对象是违反治安管理法规,屡教不改的人,或者是有轻微的犯罪行为,但尚不够被追究刑事责任,又符合劳动教养条件的人。被劳动教养的人如实供述本人的罪行的,能否成立自首呢?对此,实践中也有不同意见。有的认为被劳动教养人员丧失了人身自由,类似于服刑犯,因此其只有交代出与劳动教养原因不同的行为的,才可以以余罪自首论。如果交代出的罪行与劳动教养原因相同,只是在程度上更为严重需要适用刑罚的,则不能算是自首。有的则认为如果将劳动教养人员排除在自首主体之外,不利于鼓励其积极改造,与自首制度的立法本意相违背,因此应将劳动教养人员主动交代本人罪行的情况一律作自首处理。笔者认为,劳动教养措施毕竟只是一种行政处罚,它既不同于司法强制措施,也不同于刑罚处罚。行为人的人身自由虽然受到一定的限制,但其意志是自由的,也没有罪行被他人发觉的现实“危险”。因此,行为人在劳动教养期间供述本人罪行的,包括对劳动教养原因的事实作出重大更正和补充,以致有适用刑罚必要的,都应认定为自首。

  三、 翻供后,能否成立自首?

  实践中常常发生这样的情况,即有的犯罪行为人主动投案后,在前一诉讼阶段尚能如实供述本人的罪行,但在随后的诉讼阶段,如审查起诉阶段、一审阶段、二审阶段等,由于畏惧严厉的刑罚或者受到他人不当教唆等原因,思想上又出现反复,以致又推翻原来的供述。对于这种情况,只要其他证据确实充分,足以证明行为人实施了指控的犯罪行为的,就应当对其定罪处罚。但行为人先前的主动投案并如实供述行为能否认定为自首,则有不同意见。根据《解释》规定,如实供述的最后阶段是在一审判决前。换言之,如果被告人投案后,在一审判决前没有如实供述,但在二审期间出于某种动机才如实供述的,则不能认定为自首。笔者认为,原则上只要行为人在任一诉讼阶段有推翻原供、拒不承认本人罪行行为的,即不应以自首认定;只有行为人在整个诉讼阶段自始至终如实供述本人罪行的,方可以自首认定。因为行为人只要有一次翻供行为,就表明其并没有悔罪之心,其主观恶性并没有真正消除或者减弱,对其从轻处罚的法律基础已经消失。另外,司法机关还得耗费[大量的人力、物力、财力去挖掘搜集其他证据来证明行为人犯罪的成立,因而自首的客观效果亦不复存在。鉴于行为人先前的供述行为没有保持必要的延续性,其积极效果已被其后的翻供行为所抵销,因此,自然就没有适用自首的余地。当然,行为人翻供后,司法机关经过侦查,没有找到其他充分的证据来证明行为人实施了犯罪行为,而行为人重新又如实供述的(包括在二审供述),则仍应认定为自首。

  在实际操作过程中,还要注意区分翻供与辩护、上诉的界限。辩护是犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人根据事实和法律,针对控诉提出材料,发表意见,进行反驳和辩解的一种诉讼行为。辩护既可以针对案件的事实认定问题进行,也可以针对案件的法律问题进行。对法律适用问题进行辩护时,由于与案件的事实问题无关,故不存在行为人翻供的可能。而案件的事实认定问题又可分为对构成要件事实的认定和对非构成要件事实的认定。当对案件的构成事实问题进行辩护时,由于其影响案件的定性,行为人对部分或全部事实进行否认,即可能导致整个犯罪不能有效成立,等于推翻了先前的有罪供述,应当认定为翻供;当对案件的非构成事实进行辩护时,由于其主要影响对案件的量刑,不影响对案件的定性,不能否定行为人先前的有罪供述,故不得认定为翻供。总之,只要行为人的辩解与其先前的供述没有原则性的分歧,只要行为人对基本的犯罪构成事实没有否认,均是行为人依法行使辩护权,不能认为是翻供。一审判决作出后,行为人依法提出上诉,是其行使上诉权的表现,如果在二审过程中行为人没有否认先前的供述,同样不能以上诉行为来否定其先前的自首行为。另外,如果行为人翻供的内容不是主要犯罪事实或者实事求是地纠正了先前某些不实的供述,如实供述了整个犯罪事实,则仍应认定其如实供述了罪行,并不影响自首的成立。



  四、 供述同种罪行的,能否成立余罪自首?

  根据《解释》的规定,被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯,如实供述司法机关尚未掌握的罪行,与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的,以余罪自首论;属同种罪行的,则以坦白论。这一规定具有法律效力,实践中应当严格予以适用。但是,具体适用这一规定时仍时有争议,焦点在于行为人供述的罪行与判决已确定或者司法机关已掌握的罪行是同种罪行的,应否认定为自首。笔者认为,从法理上讲,应当予以认定。理由是:1、这一解释与法律规定不符。从刑法第67条第2款的规定来看,仅是规定余罪自首必须是司法机关还未掌握的“其他罪行”,即司法机关还没有发现的罪行,并没有限定行为人供述的罪行必须是异种罪行。《解释》将其限定为同种罪行,显然缩小了余罪自首的成立范围,不利于对被告人权益的保护。从刑法解释的一般原理来看,对某个条款、字词等无论是作扩张解释还是限制解释,都必须是有利于被告人的。这一解释违反了这一基本规则,属于不当解释。2、这一解释没有准确把握自首行为的实质。自首行为的意义在于行为人的主动供述行为既免除了司法机关为侦破查明案情所需的大量的时间、精力和财力,从而节约有限的司法资源,又反映出行为人主观上的认罪服法及人身危险性的消除或减弱。行为人所供述的罪行是同种罪行还是异种罪行,是供述罪行与先前罪行是否具有同一性、耦合性的问题,并不是供述行为本身是否成立的问题,更与所供述的罪行的性质、情节、社会危害性等因素无关。无论行为人所供述的罪行类型、性质如何,供述行为的本质都是一样的,都是犯罪分子犯罪后自愿将自己置于受国家追诉的地位,体现了犯罪分子悔罪自新的主观心理态度。既然行为的性质是一样的,处理上就不应区别对待。3、《解释》将这种情况作坦白处理对行为人合法权益的保护不够完整。因为坦白是一种酌定情节,司法机关可以考虑从轻处罚,也可以考虑不予以从轻处罚。如王某因受贿2万元而被司法机关拘留,在审讯中他主动供述了司法机关还未掌握的另外一次受贿9万元的行为。法院审理中因未考虑被告人这一供述情节,未对被告从轻处罚,使被告在服刑过程中一直申诉不断,影响了教育改造的效果。4、这一规定使认定自首会受司法人员主观意志的影响。定罪是主观对客观进行判断的一种活动,其结论难免带有个人意志色彩。但是,将是否是自首与罪行的类型联系起来,则会导致不恰当的结果。如李某因犯故意伤害罪在服刑期间如实供述了另一起伤害他人致死的案件,合议庭成员在认定这一行为的性质时产生了严重的分歧,有的认为应定故意伤害罪,有的认为应定故意杀人罪,由此造成了适用自首与否的分歧。这种将罪行的类型与自首的认定混为一谈的做法的弊端可见一斑。5、这一解释不利于刑法理论的创新。众所周知,如果对同种罪行适用自首的话,根据目前的刑法理论,尚欠缺司法可操作性。因为行为人在服刑期间供述同种罪行,尚可先对新罪适用自首的规定判处刑罚,再按照刑法第70条的规定将前后两个判决所判处的刑罚进行并罚。但行为人在被采取强制措施期间供述同种罪行适用自首则存有困难,因为司法惯例是判决宣告前对同种数罪不适用数罪并罚,而是作为一罪处理。如果对行为人其中一次的犯罪行为适用自首,则这一次自首有无溯及所有犯罪行为的效力,在判决书中该如何表达,又该如何适用刑罚等问题都有待明确。笔者猜测可能是为了方便操作,《解释》便将这种行为一概作坦白处理。但这种因噎废食的作法既不利于促使罪犯认罪服法,也不利于刑法理论的创新。建议最高人民法院重新审视这一规定,作出恰当的合理的解释。

  或减弱。行为人所供述的罪行是同种罪行还是异种罪行,是供述罪行与先前罪行是否具有同一性、耦合性的问题,并不是供述行为本身是否成立的问题,更与所供述的罪行的性质、情节、社会危害性等因素无关。无论行为人所供述的罪行类型、性质如何,供述行为的本质都是一样的,都是犯罪分子犯罪后自愿将自己置于受国家追诉的地位,体现了犯罪分子悔罪自新的主观心理态度。既然行为的性质是一样的,处理上就不应区别对待。3、《解释》将这种情况作坦白处理对行为人合法权益的保护不够完整。因为坦白是一种酌定情节,司法机关可以考虑从轻处罚,也可以考虑不予以从轻处罚。如王某因受贿2万元而被司法机关拘留,在审讯中他主动供述了司法机关还未掌握的另外一次受贿9万元的行为。法院审理中因未考虑被告人这一供述情节,未对被告从轻处罚,使被告在服刑过程中一直申诉不断,影响了教育改造的效果。4、这一规定使认定自首会受司法人员主观意志的影响。定罪是主观对客观进行判断的一种活动,其结论难免带有个人意志色彩。但是,将是否是自首与罪行的类型联系起来,则会导致不恰当的结果。如李某因犯故意伤害罪在服刑期间如实供述了另一起伤害他人致死的案件,合议庭成员在认定这一行为的性质时产生了严重的分歧,有的认为应定故意伤害罪,有的认为应定故意杀人罪,由此造成了适用自首与否的分歧。这种将罪行的类型与自首的认定混为一谈的做法的弊端可见一斑。5、这一解释不利于刑法理论的创新。众所周知,如果对同种罪行适用自首的话,根据目前的刑法理论,尚欠缺司法可操作性。因为行为人在服刑期间供述同种罪行,尚可先对新罪适用自首的规定判处刑罚,再按照刑法第70条的规定将前后两个判决所判处的刑罚进行并罚。但行为人在被采取强制措施期间供述同种罪行适用自首则存有困难,因为司法惯例是判决宣告前对同种数罪不适用数罪并罚,而是作为一罪处理。如果对行为人其中一次的犯罪行为适用自首,则这一次自首有无溯及所有犯罪行为的效力,在判决书中该如何表达,又该如何适用刑罚等问题都有待明确。笔者猜测可能是为了方便操作,《解释》便将这种行为一概作坦白处理。但这种因噎废食的作法既不利于促使罪犯认罪服法,也不利于刑法理论的创新。建议最高人民法院重新审视这一规定,作出恰当的合理的解释。

  有的认为应定故意伤害罪,有的认为应定故意杀人罪,由此造成了适用自首与否的分歧。这种将罪行的类型与自首的认定混为一谈的做法的弊端可见一斑。5、这一解释不利于刑法理论的创新。众所周知,如果对同种罪行适用自首的话,根据目前的刑法理论,尚欠缺司法可操作性。因为行为人在服刑期间供述同种罪行,尚可先对新罪适用自首的规定判处刑罚,再按照刑法第70条的规定将前后两个判决所判处的刑罚进行并罚。但行为人在被采取强制措施期间供述同种罪行适用自首则存有困难,因为司法惯例是判决宣告前对同种数罪不适用数罪并罚,而是作为一罪处理。如果对行为人其中一次的犯罪行为适用自首,则这一次自首有无溯及所有犯罪行为的效力,在判决书中该如何表达,又该如何适用刑罚等问题都有待明确。笔者猜测可能是为了方便操作,《解释》便将这种行为一概作坦白处理。但这种因噎废食的作法既不利于促使罪犯认罪服法,也不利于刑法理论的创新。建议最高人民法院重新审视这一规定,作出恰当的合理的解释。




药品专利强制许可的理性认识

朱 晓 卓

摘要:药品专利强制许可是解决公众健康与药品专利保护冲突问题的一种平衡措施,面对日益严重的公共健康危机,强制许可实施的可能性剧增,文章根据TRIPS框架下关于药品专利强制许可的规定,结合实际对其进行了必要的分析,并提出实施该措施时需要注意的问题,尤其强调了强制受益方的义务。
关键词:药品专利、强制许可、TRIPS、公共健康

近年来,人感染高致病性禽流感疫情在全球范围内的连续爆发,造成了禽流感防治特效药物“达菲”供应出现短缺,而该药品专利权拥有者瑞士罗氏制药公司却在转让生产权上设置了诸多障碍。面对正在广泛传播的人感染高致病性禽流感这一人类共同的灾难,印度、泰国、越南等国政府或企业已宣称在必要的情况下将实施药品专利强制许可,从而达到生产“达菲”的仿制药的目的。可见,对于日益严重的公众健康危机,药品专利保护与社会公众利益的矛盾也越发明显,专利强制许可无疑是解决这个矛盾的一条途径,但是包括我国在内的大多数国家至今没有采取这样的措施,原因在于这种权利行使仍然存在诸多问题,所以必须对此有充分的理性认识。
1. TRIPS框架下关于药品强制许可的规定
强制许可的规定最早出现在1883年的《保护工业产权巴黎公约》当中,希望通过建立强制许可制度防止专利人滥用权利,以保证专利权人的利益和公众利益的平衡,以体现社会的公正、公平。1994年底,各国在乌拉圭回合谈判的基础上,将知识产权纳入到世界贸易的范畴,签订了《与贸易有关的知识产权协议》( 以下简称TRIPS),这一理念和目标得到了进一步的阐述,一方面要防止专利权人滥用权利,另一方面也要顾及第三方合法权利,强制许可措施不得与专利的正常利用不合理地相冲突,而且也并未不合理地损害专利所有人的合法权益,即要防止政府随意侵犯专利权人的合法权益。TRIPS同时也将药品及其生产过程纳入了专利保护体系,要求成员方对药品及其生产过程提供专利保护。2001年底,WTO(世界卫生组织)在第四届部长级会议上达成了《关于TRIPS协定与公共健康的多哈宣言》(以下简称《多哈宣言》),赋予成员国在公共健康危机下对药品专利行使强制许可权。
《多哈宣言》的意义在于承认出于 TRIPS公共政策的目标,TRIPS对于药品保护问题的解释应具有更多的灵活性,以体现人道主义精神,如果过于偏重专利人的利益,而无视公众的基本权益,势必会影响知识产权这一私权利的实施,更不利于知识产权制度在全社会范围内的推广。
2.药品专利强制许可的性质分析
根据TRIPS协议,各成员应当规定以下几种类型的强制许可:合理条件强制许可、公共利益强制许可、依存专利强制许可,集成电路布图设计强制许可[1]。
药品属于特殊的商品,和公众健康息息相关,具有救死扶伤的重要价值。药品专利强制许可属于公共利益的强制许可,只有国家在紧急状态下或在公共的非商业性使用的情形下才能授予该许可。对于公共利益的强制许可,必须是为了实现国家公共利益,一般涉及的双方是要求实施强制许可的国家和发明专利权人,而其他类型强制许可,一般涉及的双方是发明专利权人和另外一方要求实施专利的单位和个人。
实施药品专利强制许可是政府的一项具体行政行为,因此必须要合法、合理,必须有相应的理论依据作为基础,如果仅仅从国家利益和社会利益来看,实施药物专利强制许可已侵犯了他人的合法权利,从这个层面看,药品专利强制许可必须严格依据行政法学中的行政应急性原则,以保证该行为的合法化。
3.药品专利强制许可的实践价值
实际上,包括美国在内的绝大多数国家在专利、商标或者版权领域极少使用强制许可这种救济措施。欧洲各国虽然不同程度地在立法中规定了强制许可,但往往是附加了严格的限制,在实践中也极少采用强制许可措施。如德国唯一发布的一次强制许可是德国联邦专利法院根据德国专利法中的公共利益规定授予人类免疫干扰素以强制许可,即便如此,德国联邦最高法院还是推翻了这一强制许可。最高法院在其判决中澄清了有关公共使用的规定,认为“公共利益的存在并不能理所当然地排除专利权人的排他性地位……”,而且“如果公共利益可以通过其他相近或相似的替代方法得到满足,就不能以医药产品的名义授予强制许可。” [2]。
强制许可在实践中的作用常表现为另一种形式,如泰国在1992年根据专利法设立了医药品专利委员会,赋予该委员会批准强制许可权的权力,尽管当时泰国艾滋病治疗药物缺乏,但该委员会同样没有采取强制许可的措施,而是寄希望于通过“强制许可的威胁”和跨国企业协商降低艾滋病治疗药物的价格[3]。
可见,虽然各国在不同程度上承认强制许可,但是很少真正启动强制许可。更多的时候,强制许可的意义表现为药品领域降低价格的手段,而不是目的。强制许可更大作用在于威慑和劝阻,成为各国为获得药品生产权或是降低药品价格与相关医药企业谈判的一个砝码,这也是和近年来世界各国重视推广专利保护的普遍要求有着密不可分的关系。
4. 实施药品专利强制许可的思考
目前我国实施药品专利强制许可还存在一定的障碍,如对于药品而言,实验室仿制并不难,难的是日后投产的技术问题,一旦启动药品专利的强制许可,药品仿制过程中的质量问题如何保证?又如强制许可的实施会使制药商把精力集中在仿制而非开发,被许可的发达国家制药商也可能因为无利可图而冷落相关疾病的研发工作,一旦实施强制许可,国家对于知识产权保护这方面的国际声誉肯定大受影响,更为重要的是如今我国涉及药品专利强制许可的法律规定不完善,当然这也同TRIPS协议目前仍然存在太多的争议有很大的关系。面对不容乐观的公共健康危机,肯定药品专利强制许可是符合我国利益的,也是享受WTO赋予该权利的一种表现,但实施药品专利强制许可的负面效果也不容忽视,所以采取药品专利强制许可必须慎之又慎,如果采取的时机不合适或是方式不正确,可能暂时解决了困难,但对将来的保护社会公众健康的工作却是适得其反。所以一旦实施药品专利强制许可,必须强调强制受益人的义务,对强制权限予以必要的限制。
4.1实施前的告知
授予强制许可前必须有请求人与专利人协商的过程,即专利权人有被告知的权利,在国家处于紧急状态或有其他紧急情形时,只要合理可行即可,当仍应尽快通知专利权人,在公共的非商业性使用的情形,如果政府或订约人未经专利检索即知悉或有明显的理由应知政府或者为政府的需要将使用某有效专利,也应迅速通知专利权人。当然这种强制许可决定的有效性应受到相应的司法审查。
4.2合理费用的补偿
为控制禽流感疫情,如果采取强制许可,此时能有其他的医药企业迅速介入“达菲”的授权生产,不但会迅速加大“达菲”的产能,而且会大大降低“达菲”的市场价格,这种种复杂利益关系的也是罗氏公司授权一直悬而未决的因素之一,所以在必要时政府主动向医药企业予以足够的经济补偿也是应在考虑之中,可以以友好的姿态争取进一步和医药企业协商以达到合作的目的。
所以强制许可的受益人有义务支付给专利权人合理的补偿费用,费用的数额最好由发明专利人和强制许可的受益人签订协议来确定。同样这种支付强制许可的报酬也应受到相应的司法审查。
4.3强制许可的非独占性
尽管批准了强制许可,发明专利权人仍然有权制造已取得专利的产品和进口该专利产品,发明专利权人仍然有权利与强制许可的受益人以外的其他单位和个人签订许可协议,强制许可的这种非独占性,还意味着批准了强制许可并不排除其他国家进一步批准强制许可。
4.4强制许可的不可转让
由于专利权人并不因为被实施了强制许可就丧失了专利权,所以强制许可的受益人不能将该专利再授予其他人,这也是防止知识产权进一步被侵犯的体现,这也和通过正常商业途径获得专利权后可以继续转让该专利权有明显的差别。
4.4 强制许可应及时终止
强制许可是在特殊的紧急情况下,根据国家安全、社会秩序或公共利益的需要所采取的紧急措施,该行为突破了行政合法性和合理性原则,但并非排斥任何的法律控制,也没有脱离行政执法的法治原则,仅仅是行政合法原则的例外,所以应该适当,应将负面损害控制在最小的程度和范围内[4]。
因此,强制许可的范围和是时间应由授予强制许可的目的而定。一旦授予强制许可的理由消除,如传染病疫情被控制或已自行研究出其他替代药物,就应取消强制许可,发明专利人理应重新获得发明专利的独占实施权。
综上所述,法律承认的药品专利权是对个人权利的保护,但这不是绝对的,应受到公众分享医学进步利益权利的限制,这种限制是解决公众健康与药品专利保护冲突问题的一种平衡机制,药品专利的强制许可措施是实现这种平衡机制的一种措施。由于药品专利强制许可都是发生在紧急情况下,而相当数量的突发事件是难以预测的,这就决定了在发生灾害后所需要的药品的不确定性,医药企业出于长期的效益考虑未必热衷于此类药物的研发,因此,政府对于有关药品生产经营企业予以充足的资金支持,加快相关药品、疫苗的研究开发、经营上市,这对于最终战胜灾害是十分重要的,一旦拥有了自己的研发的药物,就可以避免受制于人,也是解决药物短缺最有效的方法,即使迫不得已采取强制许可,对于被强制人的权益同样需要予以充分考虑,尽量避免给其合法权益带来更大的损失。

参考文献
[1]文希凯.专利保护与强制许可[J].知识产权.2003.13(3):20
[2] 张娟,文香平. 药品专利强制许可问题浅析[N]..中国知识产权报.2001-11-1(A3)
[3]朴荣吉.医药品专利与强制许可[J]. 法治论丛. 2005.20(1):140
[4]罗豪才《行政法学》[M] 北京,北京大学出版社,2002.5:24
原载于《上海医药》2006年第二期


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