国家行政事业单位财产清查登记若干具体问题解释

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小议我国的民事代理权制度

王丹　肖文

　　
　　代理权是代理制度的核心内容。在代理制度日臻完善的今天，代理在日常生活中也越发显得平常，这种行为逐渐深入到民事活动的各个方面，但在代理权的性质、发生、行使等一系列的问题上，学术界中仍然存在着不同的观点，各家观点会在不断的讲座和辩论中求同存异，这无疑会使代理制度得到进一步完善。代理制度的发展是建立在社会商品经济发展的突飞猛进，势必要在经济活动家中更加明确代理权方面一些问题。
　　一、代理制度的产生、代理权的概念
　　民法作为一个传统的法律部门，各项主要制度大都有着悠久的历史和古老的渊源，一般都可追溯到古罗马时代，始终没有出现关于代理方面的法律规定，尽管到后期出现了“海商法”、“企业诉”、“特有财产所得利益诉”（1）等法律形式但都没有形成现代意义上的代理制度。究其原因，学者们的见解有两面三刀种，其一，但是一般法律均须履行一定的形式（强调要式行为），如“曼兮帕蓄”等，而履行这些形式又必须有当事人亲自到场，一个固定的动作或者套语发生错误、一个证人不到场，民事行为即归无效。其二，家庭成员和奴隶一样，没有权利能力不是民事活动的主体，当然无须他人代为民事法律行为。（2）但笔者认为，古罗马法中未能形成现代意义的代理制度，最根本的原因在于古罗马没有形成发达的社会商品经济。
　　一些学者认为，代理发端于中世纪的英国；而有的学者认为其起源于古日耳曼法。中世纪商品经济的发展，尤其是海上贸易的发展，是代理法得以产生和形成的基础社会条件，18世纪上半叶，英国代理法只承认明示授权的代理和追认代理权的代理。到187世纪下半叶到19世纪上半叶，“不呆否认原则”得到确立，关于隐名代理的法律规定也出现了。（3）在近代民法产生以前，作为中世纪商法重要部分的委托代理制度即已出现。在近代各国民商法中，委托代理较之法定代理占有更为重要的地位，因为前者与商品经济交换关系的相互关系更为密切。
　　关于代理权的概念，到今没有一个很为确定的答案。要研究的代理权的概念和本质，就不能够脱离代理关系，否则就不能够得到正确的答案。
　　（一）从代理的内部关系来考察，代理权与当事人的行为具有密切的关系
　　代理的内部关系包括委托授以关系和监护关系。前者，首先被代理人具有相应的行为能力，才能授予代理人代理权；其次，受委托的代理人，也应当有相当的行为能力；再次，被代理人授出代理权，是充分的利用自己民事行为能力，借助他人的行为，广泛的参加民事法律关系，以实现一定的权利。
　　后者属于法定代理范畴，它更便于人们将代理权与当事人的行为能力联系起来进行分析。首先，被子监护人必须是不具有完全民事行为能力的人，他们应当与他人具有同样平等的民事权利能力，具有作为民事主体的资格，参加民事法律关系，实现一定的权利和义务，来满足物质和文化生活的需要，而他们在行为能力方面有欠缺，不能亲自履行权利和义务，此种情况下，法律直接设定代理，由监护人行使代理权，对其欠缺的行为给予补救；其次，监护人往往是有完全行为能力的且是被代理人的近亲属，因此，法律规定此为法定代理权。
　　可见，就代理的内部关系而言，代理权或是使被代理人充分的行使自己的民事行为能力，或是法律用于补救无民事行为能力或是限制民事行为能力的法律观念。
　　（二）从代理权的外部关系考虑，代理权只是一种资格或地位
　　这种资格或是地位，是指代理人得以被代理人的名义向第三人为意思表示或接受第三人的意思表示的资格或地位。（4）代理权是意味着代理人以被代理人的名义与第三人进行民事活动，后办直接归被代理人。这是一种资格。在这种资格下代理人为实现被子代理人的权利而行为。具有代理权，并不意味着有什么权利和利益，即使在代理中获得报酬，也不是依据代理权，而是依据委托合同而已，肯被代理人可随时辞去代理权。因此我们没有理由将代理权归为民事权利，因为它不具备发事权利的一般特征。
　　综上所述，代理权，是为了便于被子代理人的意思表示，或法律直接规定，赋予代理人以以被代理人的名义进行民事活动的一种资格，基于这种资格，代理人行为由被代理人直接承担后果。把代理权定义为一种资格，全家把它与将代理权理解为民事权利区别开来。
二、代理权的性质
　　代理权为代理关系的基础；是代理法律关系的核心。关于代理权的性质，在法学界众说纷纭，在致辞有以下几种：
　　其一，非权利、非义务说。代理权者，代理人得为代理行为之资格也。乃代理人所为法律行为之效力，得直接归属于本人之要件。代理人虽有代理权，但对于本人不能取得任何权利，亦不负任何义务，本人与代理人间基于代理权所由授予之法律顾问关系而发生之权利义务，系另一问题。故学者通说认代理权为类似行为能力之一种法律上的地位，即非权利，亦非义务。
　　其二，权力说。此说为英美法学者所首创，认为代理权是代理人被子授予改变代理人与第三人之间的法律关系的权力。而被代理人承受这种改变了的关系的相应义务。法律权力的界限为权限，因此，代理权为法律权力或权限。（代理权力和权限并非同一概念，见下文）（6）根据此学说，虽然权力说可以解决一些问题，但是其仍然有不妥之处，我国法律体系属于在陆法系，在大陋法系中，权力属于公权范围，是一个公权概念，而代理权是一个私法中的概念，将其引入公法，有还定公法和私法之区别的缺陷。因此，此学说不具有足够的说服力。
　　其三，权利说。此说认为代理权是代理人依法享有的实体权利。但属于什么权利，说法不一。有的认为是代理人可以对不定范围的第三人进行活动的绝对权利；（7）有的认为，代理权属于一种财产管理权；（8）持批评意见的学者认为“权利说”具有自身难以克服的缺陷，代理制度是为被代理人的利益而设的，这是众所周知的事实。若将代理人的法律地位解释为权利，必然得出代理制度为代理人的利益而设的结论，因为权利的最终落脚点为权利人所享有的某种利益。这种解释显然是于理不通的。（9）若依权利说，代理人在代理权限内就有充分的自主的行使权利，就有行使与不行使的自由。但代理人却只能按照被代理人的授权范围和意志去为被代理人的权利实现而行为，代理人在中间只不过扮演一个为被代理人权利服务的角色，他并没有享受到完成这种权利所实现的利益，因此此说存在缺陷。
　　其四，否定说。此说为法国学者所倡导。该说认为，代理不这是监护关系、合伙合同关系、雇拥关系、委任关系的直接效力，并非独立的制度，也无所谓代理权。（10）《法国民法典》受这种学说影响很大，因此只有委任制度，而无严格意义上的代理制度。
　　其五，权限说认为代理权名为权利，实质言之，代理权是与代理人自己的
　　利益并无必然联系的权限。（11）持反对意见学者主要认为代理权限说将代理权等同于执行职务的权限，就意味着将代理权的发生视为雇佣关系、委任关系的法律后果，混淆了代理关系与代理基础关系的界限。
　　其六，资格说。资格说又称能力说，此说认为代理人以被代理人名义为民事法律行为或资格或地位，是代理人实施代理行为的行为能力。（12）台湾法学者郑玉波也说过：“代理权者乃基于法律规定或本人授予，而生之一种资格也。代理权虽亦名为权，但与其他权利不同，盖其他权利皆依利益为依归而代理权对于代理人并无利益而言，故代理人只是一种资格或地位。”（13）此说内容前面代理权概念中已论述过，此不在赘述。笔者认为代理权归于资格说中的行为能力说较为确切。法律上的资格包括权利能力和行为能力，前者是民事主体取得权利承担义务的资格，而代理行为引起的权利义务直接归被代理人。显然，代理权不属于权利能力范畴。后者是依自己的行为实施法律行为的资格。代理行为属于法律行为，代理人依自己的行为实施这种法律行为，说其先进事迹行为能力，逻辑上应该没有错。
三、代理权的发生、行使和消灭
　　（一）代理权的发生
　　有的国家或地区将代理权可分为法定代理权和意定代理权，其发生的条件有所区别。我国民法将代理分为委托代理、法定代理和指定代理。法定代理权是指定代理人根据法律直接规定而进行代理时的代理权，代理人和被代理人间往往有特殊的关系（如血缘、婚姻、隶属关系）。但德国民法将婚姻关系的代理归为意定代理，而非法定代理，称之为容忍代理权。（14）委托代理的代理权指代理人根据被代理人的委托而进行代理时的权利。委托可以是口头委托、书面委托或其他方法委托成立便形成委托代理权。但法律规定书面的，代理权的发生应当依书面材料为依据。指定代理是指人民法院或有关单位的指定而进行的代理。这种代理发生人民法院或有关单位的指定，但前提是没有委托代理人或法定代理人。还有的著作中将追认或默认授权列为代理权发生的一种特殊形式。追认或默认代理权是指行为人没有代理权、超越代理权、代理权终止后以被代理人的名义进行的行为，经被代理人追认的，就发生授权代理的效果，或者本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不做否认表示的，视为同意，从而产生代理的效果。
　　（二）代理权的行使
　　代理权的行使是指代理人依据代理权实施民事法律行为。代理权的实质是代理人为实现被代理人的利益而行为。因此，代理制度关于代理权行使的最基本准则就是保证被代理人利益最大化。
　　代理权的行使，是代理人以被代理人的名义进行民事法律行为，是一行为法律事实的发生过程。因此代理权的行使不仅要遵守代理制制度的规定，而且还要遵守民事法律行为制度的规定。要正确行使代理权就需要遵循以下几点原则：
　　首先，必须在代理的权限内行使代理权。代理权是实施代理行为的法律依据。只有有代理权时，才能进行代理行为，否则为无权代理，而有代理权，这种权限也是有范围的，代理人只有在这个限度内实施代理行为方可产生代理的后果，如果超这个限度，就形成了超权代理。法定代理人应最大限度的保护被代理人的合法权益，这是原则规定的权限。委托代理人和法定代理人应在委托和指定的范围内进行代理行为，授权不明致使第三者受损，代理人和被代理人共同承担责任。
　　其次，应当维护被代理人的利益，认真负责地履行代理职责。被代理人委托代理人，其代理目的就是在于更好维护自己的利益，代理人就应当认真负责的履行。如未履行职责给被代理人造成损失，代理人就承担民事责任，联合第三人串通损害被代理人的利益。代理人和第三人共同承担民事责任。代理人当然也有知情权，被代理人故意陷匿真实情况，代理人可不负责任或单方终止代理。
　　再次，委托代理人应当亲自履行职责，不得擅自转托他人，委托代理中，有可能出于信任或有隐私，也可能是代理人有专业知识，如转托他人，很可能造成泄密，或让被代理人增添不信任感。但被代理人同意后可转托，否则要承担民事责任。如因情况紧急，不转托他人。
　　最后，应当在法律规定的范围内贪污行使代理权，不得进行违法行为。违法行为是法律所禁止的，对于违法行为，被代理人自己不得进行，更不得委托他人进行。如双方明知而为。双方负连带责任。
　　代理权可以在授权的范围内自由行使，有自由就必然有其约束，因此行使代理权就必然受到一定的限制，这种限制主要表现为以下两个方面：
　　1、自己代理
　　所谓自己代理，就是指代理人代理被代理人依自己为相对人实施同一民事法律行为。代理制度的意义就在于代理人以被代理人的名义同第三人为民事行为，来实现被代理人的利益的最大化。如果代理人和第三人为一体的话，就涉及到代理人的利益，那么代理人就很难去舍去自己的利益来保证被代理人的最大化利益，甚至被代理人无利可图，这样的结果显然违背了代理制度的初衷。因此，自己代理在没有被代理人允许或事后追认的情况下，法律不予承认。
　2、双方代理
　　所谓双方代理，是指一个代理人同时代理双方当事人为同一法律行为。民事法律行为中，利益是焦点，双方的利益总是相矛盾的，只有经过双方商讨后来达到利益的平衡。如果一个人同时代理双方，去代理两个不相容的利益，就难免会顾及失彼；另外，双方代理极会出现代理人与其中一被代理人恶意串通来损害另一被代理人的利益，给社会经济发展带来不安定的因素。因此，除双方被代理人许可的情况下的双方代理，法律盖不予承认。我国《民法通则》第66条规定：“代理人和第三人恶意串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。”
　　（三）代理权的消灭
　　1、代理权的消灭
　　代理权的消灭，一些国家的民法中规定为两种情形，即基于基础关系和撤回。我国民法中将其分为三种情形，委托代理权消灭、法定代理权消灭和指定代理权消灭，分法虽然各异，但是实质大致相同。我国民法在委托代理中，“代理期间届满或者代理事务完成”、“代理人死亡”、“代理人丧失民事行为能力”及“作为被代理人或代理人的法人终止”与法定代理和指定代理权消灭中的“被代理人取得或恢复民事行为能力”、“代理人丧失民事行为能力”都应该归置于基础关系的消灭；“被供销理人取消委托或者代理人辞去委托”和“指定代理的取消”应该归置于撤回。
　　2、代理权的消灭的后果
　　代理权随代理关系的消灭而消灭，代理人不得再以代理人的身份进行活动，否则即为无权代理。
　　代理权消灭后，代理人在必要和可能的情况下，应向被代理人或其继承人、遗嘱执行人、清算人、新代理人等，就其代理事务及有关财产事宜何等出报告和移交的义务。
　　委托代理人应向被代理人交回代理证书及其他证明代理权的凭证。代理人不得留置，以防止出现无权代理或表见代理，给社会造成不必要的纠纷。

西藏自治区拉萨市人大常委会


拉萨市城镇供水用水管理条例


（1991年12月17日拉萨市第五届人大常委会第25次会议通过 2003年10月30日拉萨市第八届人大常委会第6次会议修订 2003年11月19日西藏自治区第八届人民代表大会常务委员会第七次会议批准 2003年11月19日西藏自治区人民代表大会常务委员会公告[2003]5号公布）



第一章 总则

第一条 为加强城镇供水用水管理，维护城镇供水、用水双方的合法权益，保障生活、生产用水和其他各项建设用水，根据《中华人民共和国水法》、《城市供水条例》、《西藏自治区实施〈中华人民共和国水法〉办法》和有关法律、法规，结合拉萨市实际，制定本条例。

第二条 在本市行政区域内从事、使用城镇供水的单位和个人，必须遵守本条例。

第三条 本条例所称城镇是指县级以上人民政府所在地和具备供水条件的乡镇人民政府所在地。

城镇供水，是指城镇公共供水和自建设施供水。

城镇公共供水，是指城镇自来水供水企业通过公共供水管道及其附属设施向单位和居民的生活、生产和其他各项建设提供用水。

自建设施供水，是指城镇的用水单位以其自行建设的供水管道及附属设施主要向本单位的生活、生产和其他各项建设提供用水。

第四条 应当合理开发和利用水资源。

水资源的开发优先满足生活用水，并保障社会和经济发展的用水需求。

城镇的生活、生产和其他各项建设用水实行计划用水和节约用水。

第五条 县级以上人民政府应当将发展城镇供水用水、节约用水事业纳入国民经济和社会发展计划。

第六条 拉萨市供水用水行政主管部门负责本市供水用水管理。各县（区）供水用水行政主管部门负责本地城镇供水用水管理。

国土资源、环保、水利、建设、工商、卫生、财政、物价、公安、技术监督部门应根据各自职责权限，协助供水用水行政主管部门具体实施本条例。

第二章 供水管理

第七条 城镇供水应当坚持统一规划、统筹兼顾、合理布局，正确处理近期建设和长远发展的关系。

第八条 城镇规划区内已铺设管网地段的供水，由供水企业统一供水；未铺设管网或远离供水管网地段的单位和居民，可自行解决用水。

第九条 供水企业应当取得水行政主管部门核发的《取水许可证》、卫生行政主管部门签发的《卫生许可证》和供水用水行政主管部门签发的《城市供水企业资质证书》，经工商行政管理部门登记注册后，方可从事经营。

以地下水作自备水源自行解决生活、生产用水的单位，应向水行政主管部门提出申请，经批准获得《取水许可证》后，按批准的井深、井径和核定的水量钻井开采，并装表计量用水。

居民因家庭生活、畜禽饮用取水和其他少量取水的，不需申请《取水许可证》。

第十条 供水企业应当建立水质检验室，配备相应的设备及技术人员，应当按照国家规定的标准对供水水质进行检测，保证供水水质符合国家规定的饮用水卫生标准。

卫生行政部门负责自来水卫生和自备供水单位的供水卫生监督、检验。

第十一条 供水企业应当建立从事供水工作人员的健康档案，并定期进行健康检查，凡患有传染性疾病的不得直接从事供水工作。

第十二条 供水企业应当按照国家规定的供水压力标准保持不间断供水。因工程施工、设备维修等原因确需停止供水的，须经供水用水行政主管部门批准，并提前24小时通知用水单位和个人；因发生自然灾害、爆管、电力故障或其他突发事故，不能提前通知的，应当在抢修的同时通知用水单位和个人。

供水设施发生故障时，供水企业应当及时进行检修，并尽快恢复正常供水。

第十三条 供水企业应当保证计量水表准确、可靠。用水单位和个人对计量水表读数有异议的，有权要求供水企业或质量技术监督部门校验。

水表计量误差未超过国家规定范围的，其校验、拆装费由用水单位和个人承担；计量误差超过国家规定范围的，其校验、拆装费由城镇供水企业承担，并按正负误差率于次月办理退减或者补交水费手续。

第十四条 城镇供水价格应当按照生活用水保本微利、生产和经营用水合理计价的原则制定。

城镇供水价格根据自治区人民政府规定执行。

供水企业未按规定收取水费的，用水单位和个人可以向物价、供水用水行政主管部门投诉。

第三章 用水管理

第十五条 单位和个人需接用自来水，应当向城镇供水企业提出书面申请，经审查批准后，由具备相应资质证书的设计、施工单位承担设计、施工任务。

第十六条 鼓励生产单位生产用水实行循环用水、一水多用和综合利用。

工矿企业等用水大户的用水按计划供应，计划用水量和新增用水量由供水企业核定，并报供水用水行政主管部门批准。

第十七条 生活用水按水表计量收费，用户应当安装水表，未安装前暂时按实际人口核定水量收费。单位生产用水，按计量收费。

第十八条 计量水表发生故障无法计算时，属用户责任的，当月水费应按前三个月中最高用水量计收水费；非用户责任的，按前三个月中最低用水量计收水费。抄表人员不得自行估算用水单位和个人的用水量收费。

第十九条 用水单位和个人在接到水费通知单后10日内应当向城镇供水企业缴纳水费。逾期缴纳的，根据有关规定按日加收滞纳金。交纳水费的时间、地点、方式由城镇供水企业规定并通知用户。

用水单位和个人超过规定的最后期限20日没有交纳水费的，城镇供水企业经供水用水行政主管部门批准，可对用水单位和个人停止供水。

在被停止供水的用水单位和个人交纳全部拖欠水费和滞纳金之日起，城镇供水企业应当恢复供水。

第二十条 城镇消防、环卫、绿化、市政设施等方面的用水，可与供水企业协商，核定水费。

第二十一条 用水单位和个人新装、改装、过户、停止使用城镇公共供水设施或者改变用水性质的，应当向城镇供水企业申请办理有关手续。

第二十二条 用水单位和个人应当使用国家规定的节约用水设施、节水器具，发现漏水管网有义务及时通知城镇供水企业。

第二十三条 任何单位和个人不得有下列行为：

（一）擅自拆除、改装、变动、启闭或者迁移城镇公共供水设施；

（二）未经许可将自建设施供水管网同城镇公共供水管网连接；

（三）将产生或者使用有毒有害物质单位的生产用水管网与城镇公共供水管网直接连接；

（四）利用供水设施代替避雷装置或者接地导线。

第二十四条 禁止在公共供水管道上直接装泵抽水。

禁止盗用或者转供城镇公共供水。

第二十五条 计量水表必须经校验合格后安装使用，任何单位和个人不得启封、开盖、拨针、修理水表。如水表损坏应当及时通知供水企业检定、校验、铅封和修理。

用水单位和个人不得在水表井、水表附近堆放物品妨碍水表的检修。

第四章 供水工程建设

第二十六条 城镇供水工程应当使用国家推广应用的，经质量监督部门质量认证的管材、设备、器具，使用的材料必须达到规定的技术标准。

第二十七条 供水工程应按有关技术规定的要求施工，工程竣工后，应向建设、规划和城镇供水企业提供竣工图，经建设行政主管部门组织验收合格后方能供水。

供水工程需破路或处理障碍物（下水道、电缆、光缆等）影响其他公共设施正常运行的，应当向有关部门申请办理手续。因时间紧迫确需提前施工的，应经有关部门同意后先施工后补办手续。

第二十八条 生活、生产用水应分别装表计量，暂时不能分开装表的，由城镇供水企业按实际用水量核定计算。

第二十九条 安装水表应按供水用水行政主管部门批准的设计图纸进行；竣工后，经供水用水行政主管部门验收合格方可使用。

第三十条 城镇消火栓等消防设施，按本市总体规划要求，由供水企业和消防部门协商安设，由消防部门负责管理和维修。

第三十一条 城镇供水工程建设，应当按照城镇供水发展规划及其年度建设计划进行。

城镇供水工程的设计方案应由县级以上建设行政主管部门会同有关部门进行审查。

城镇供水工程的设计、施工单位必须持有相应的资质证书，施工单位应到城镇供水用水行政主管部门备案登记。

第五章 供水设施的维护

第三十二条 城镇供水企业和自建设施供水企业对其管理的城镇供水设施，应当定期检查维修，确保安全运行。

第三十三条 任何单位不得擅自转让供水设施，确需转让的，须向城镇供水用水行政主管部门提出申请，经批准后，按规定办理转让手续。

第三十四条 城镇公共供水设施的维修、管理，由供水企业统一负责。

房屋产权人自行建设、维护和管理供水设施的，应接受供水用水行政主管部门的监督检查；房屋产权人也可以委托供水企业维护、管理，供水企业实行有偿服务。

第三十五条 除城镇公共供水企业因更新改造必须改装、拆除或迁移城镇供水设施外，任何单位和个人不得擅自改装、拆除或迁移城镇供水设施。

因工程建设确需改装、拆除或迁移城镇供水设施的，建设单位应经县级以上供水用水行政主管部门同意后，报规划行政主管部门批准，并应采取相应的补救措施。

第三十六条 涉及城镇公共供水设施的建设工程开工前，建设单位或者施工单位应当向城镇供水企业查明地下供水管网情况。施工影响城镇公共供水设施安全的，建设单位或者施工单位应当与城镇供水企业商定相应的保护措施，由施工单位负责实施。

第六章 罚则

第三十七条 城镇自来水供水企业或者自建设施对外供水的企业有下列行为之一的，由城镇供水用水行政主管部门责令改正，并可处以2000元以上10000元以下罚款；情节严重的，报经县级以上人民政府批准，可以责令其停业整顿：

（一）供水水质不符合国家规定标准的；

（二）擅自停止供水或者未履行停水通知义务的；

（三）未按照规定检修供水设施或者在供水设施发生故障后未及时检修的。

第三十八条 违反本条例规定，有下列行为之一的，由城镇供水用水行政主管部门责令限期改正，并可处以罚款，经过制止未造成后果的，可处以1000元以下罚款；情节严重的，可处以1000元以上5000元以下罚款，并可经县级以上人民政府批准，对责任单位暂停供水：

（一）擅自变动或启闭城镇供水设施的；

（二）盗用或者转供城镇公共供水的；

（三）擅自将自建设施供水管网同城镇公共供水管网连接的；

（四）产生或者使用有毒有害物质的单位将其生产用水管网与城镇公共供水管网直接连接的；

（五）在城镇公共供水管道上直接装泵抽水的；

（六）擅自拆除、改装或者迁移城镇公共供水设施的；

（七）利用供水设施代替避雷或导线装置的。

第三十九条 偷窃、故意损坏供水设施，拒绝、阻碍管理人员依法执行公务，尚不够刑事处罚的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定给予治安管理处罚；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第四十条 城镇供水管理人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。

第四十一条 当事人对行政处罚决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定提起诉讼。

第七章 附则

第四十二条 拉萨市人民政府可根据本条例制定实施细则。

第四十三条 本条例自2004年1月1日起施行。