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甘肃省建设工程勘察设计管理条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-21 23:37:07  浏览:8589   来源:法律资料网
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甘肃省建设工程勘察设计管理条例

甘肃省人大常委会


甘肃省建设工程勘察设计管理条例


甘肃省人民代表大会常务委员会公告
(第23号)
《甘肃省建设工程勘察设计管理条例》已于2005年3月31日甘肃省第十届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过,现予公布,自2005年5月1日起施行。

甘肃省第十届人民代表大会常务委员会
2005年3月31日

甘肃省建设工程勘察设计管理条例
(2005年3月31日省十届人大常委会第十五次会议通过)

第一章 总 则

第一条 根据《中华人民共和国建筑法》和国务院《建设工程勘察设计管理条例》、《建设工程质量管理条例》,结合本省实际,制定本条例。
第二条 在本省行政区域内从事建设工程勘察、设计活动及其监督管理适用本条例。
第三条 省人民政府建设行政主管部门对本省行政区域内的建设工程勘察、设计活动实施统一监督管理。
市、州、县(市、区)人民政府建设行政主管部门负责对本行政区域内的建设工程勘察、设计活动的监督管理。
县级以上人民政府交通、水利等有关部门在各自的职责范围内,负责对本行政区域内的相关专业建设工程勘察、设计活动的监督管理。

第二章 勘察设计市场管理

第四条 建设工程勘察、设计单位和施工图审查机构及其从业人员,必须依照国家有关建设工程勘察、设计从业资质和资格的规定,取得省级以上建设行政主管部门颁发的建设工程勘察、设计资质和资格证书。
施工图审查机构由省建设行政主管部门或者由省建设行政主管部门会同有关行政主管部门按照公开择优原则认定,并向社会公布。
第五条 建设工程勘察、设计单位和施工图审查机构合并、分立或者资质条件发生变化的,必须重新申请领取资质和资格证书。
勘察、设计单位和施工图审查机构变更名称、地址、合伙人、股权、法定代表人或者技术负责人的,应当自变更之日起20个工作日内,报省建设行政主管部门备案。
第六条 建设工程勘察、设计单位设立的分支机构未单独取得资质证书的,不得以分支机构名义承接业务、收取费用、对外报审、发送勘察设计文件。
省外建设工程勘察、设计单位在本省行政区域内承揽勘察、设计业务的,应当遵守国家和本省的规定,并按要求报省建设行政主管部门,接受监督管理。
第七条 建设工程勘察、设计单位不得转让、出租、出借本单位的资质证书、图签、印章或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽业务。
任何单位和个人伪造、冒用勘察设计资质证书、图签、印章承接业务的,其出具的勘察、设计文件无效,并承担相应法律责任。
第八条 建设工程勘察、设计单位对外发出和报审的勘察、设计成果文件及其变更必须加盖省建设行政主管部门统一制作的勘察、设计文件专用章。
第九条 鼓励建设单位聘请具有相应资质的建设工程勘察、设计单位,对承包单位提交的建设工程勘察、设计文件进行优化咨询。
使用国有资金或者政府融资的大型新建、改建、扩建工程项目应当委托具有相应资质的勘察、设计单位对承包单位提交的勘察、设计文件进行优化咨询。
承担勘察、设计优化咨询业务的单位按照合同约定取得报酬,并承担相应责任。
第十条 建设单位应当按照资质等级、方案优劣和业绩、信誉等条件公开选择勘察、设计单位,并依照国家及行业规定的收费标准协商确定勘察设计费。
建设单位应当保证勘察、设计单位合理的勘察、设计周期。

第三章 勘察设计质量管理

第十一条 编制建设工程勘察、设计文件的依据和应当遵循的原则:
(一)项目批准文件;
(二)依法批准的建设规划;
(三)工程建设强制性标准及相关规范;
(四)有关勘察、设计文件编制深度的要求;
(五)勘察、设计合同;
(六)实行资源综合利用,节约能源、水资源和土地;
(七)符合国家和本省有关环境保护、劳动安全卫生、消防、抗震、文物保护等方面的规定;
(八)体现安全、适用、经济、美观的要求,并与周围的环境相协调;
(九)法律、法规规定的其他要求。
第十二条 建设工程勘察、设计单位交付建设单位的勘察、设计文件除遵循第十一条规定的原则外,还应当符合下列要求:
(一) 有勘察、设计注册执业人员的签字;
(二) 有勘察、设计单位法定代表人和技术负责人或者其委托代理人的签字;
(三) 加盖勘察、设计单位的勘察、设计文件专用章及注册执业人员的注册执业专用章。
第十三条 建设工程设计分为初步设计(基础设计)和施工图设计。大、中型和有特殊要求的建设工程应当在初步设计前进行方案设计。技术复杂或者设计经验不足的工程应当在初步设计后、施工图设计前增加技术设计。
第十四条 编制方案设计文件,应当对技术、经济、资源环境、规划条件等进行总体研究,提出总体方案、技术路线和投资估算,并满足编制初步设计的需要。
编制初步设计文件应当根据确定的方案,对重大技术问题进行经济技术比选,依照工程建设标准对设计的各组成部分进行调协,并划定工程范围,准确表达工程量、设备型号及数量、实施标准、施工周期和投资概算等,满足施工招标、主要设备订货、材料采购和指导施工图设计的要求。
编制施工图设计文件应当根据批准的初步设计,提供满足施工、设备与材料采购、非标准设备制作需要的图文。设计图文相互关联的深度应当满足专业承包和分包单位设计的需要。
第十五条 建设工程设计的投资估算、投资概算应当由承担该项目设计业务的设计单位编制,并符合国家、省的编制办法和计费计价规定。
受建设单位委托,勘察、设计单位可承担与勘察、设计资质范围和等级相适应的工程造价和咨询等业务。
第十六条 建设工程初步设计文件由建设单位按审批权限报建设行政主管部门,或由建设行政主管部门会同有关主管部门对其涉及建设规划、公众利益、公共安全、工程质量和工程建设强制性标准的内容进行审查。
政府投资的工程初步设计审查,按照省人民政府部门职能的有关规定执行。
初步设计未经批准,不得提交施工图设计、不得进行施工招标和采购。
第十七条 建设工程初步设计审批时应当进行技术审查。技术审查应当组织具有相应资质的勘察、设计单位或者具有相应注册执业资格和业绩信誉的专家进行。
第十八条 建设工程施工图设计文件应当由施工图审查机构依据有关法律、法规及工程建设强制性标准进行技术审查;审查结论报县以上人民政府建设行政主管部门备案。
施工图审查的报审工作由建设单位负责,也可以委托勘察设计单位办理。
施工图设计文件未经审查合格与备案的,设计单位不得交付使用,建设行政主管部门不得颁发施工许可证,建设单位不得交付施工单位施工,监理单位不得实施监理,质量监督机构不得受理监督。
施工图审查机构不得超越核定的范围进行审查。
第十九条 建设工程勘察、设计单位应当就审查合格的施工图设计文件向施工单位、监理单位作出详细说明,并参加建设工程主要阶段的技术交底、施工配合、验收和试运行考核。
对重大和复杂的建设工程,建设单位应当与勘察、设计单位签订现场技术服务合同。
第二十条 建设工程勘察、设计文件的修改、变更涉及工程功能、标准、规模、结构体系等重大内容的,应当报原审批机关审查批准。
修改勘察、设计文件的单位对修改部分负责;修改部分对未修改部分产生连带影响的,应当承担相应责任。
第二十一条 房屋建筑增层、改造涉及主体和承重结构变动的,建设单位应当委托原勘察、设计单位或者其他具有相应资质的勘察、设计单位,按照国家有关标准,对原建筑进行可靠性及抗震鉴定,并根据鉴定结果进行初步设计或者施工图设计,按照建设工程管理程序报审批机关审查批准。
第二十二条 勘察、设计单位在建设工程设计合理使用年限或设计合理使用寿命期间,对该工程承担相应的勘察、设计责任。
第二十三条 建设工程勘察、设计文件采用的主要技术方案超出国家和地方现行技术标准一般限制的,应当提供超限设计报告,经省建设行政主管部门组织建设工程技术专家委员会审定后方可使用。重大和技术复杂的超限设计,由省建设行政主管部门报国家建设行政主管部门组织审定。
第二十四条 建设工程勘察、设计文件只能用于合同约定的建设工程,其他建设工程不得套用和复用。
第二十五条 建设工程设计推行质量责任保险制度。建设工程设计单位应当按照国家有关规定参加质量责任保险。
建设行政主管部门应当建立勘察、设计单位和施工图审查机构及其从业人员质量不良行为记录档案,并视其情节通过媒体向社会公布,实行社会监督。
第二十六条 建设单位应当向勘察、设计单位提供与建设工程有关的原始资料,并对所提供原始资料的时限和完整性、真实性、准确性负责。
建设单位不得在工程施工中迫使施工单位按未经批准修改的施工图施工。
第二十七条 建设工程勘察、设计单位应当建立质量管理体系,严格管理技术档案,执行勘察、设计文件的逐级会签和审核制度。
勘察设计单位及其法定代表人对本单位编制的勘察、设计文件负总体责任。
勘察、设计单位的项目负责人、注册执业人员和其他有关人员对其签字盖章的勘察、设计文件负责。
第二十八条 建设工程施工图审查机构及其审查人员应当在规定的时间内完成施工图设计文件技术性审查,并对其审查通过的施工图设计文件负相应的审查责任。
第二十九条 建设单位或者设计单位对施工图审查机构作出的审查报告或者事故鉴定机构作出的事故鉴定结果有异议时,可以向省建设行政主管部门或者其他有关行政主管部门申请复查,有关行政主管部门应当组织专家论证并作出复查结论。

第四章 法律责任

第三十条 违反本条例规定,建设单位有下列行为之一的,责令改正,并处以20万元以上50万元以下罚款:
(一)明示或暗示勘察、设计单位违反建设规划、初步设计审批要求和强制性标准进行设计的;
(二)施工图设计文件未经审查或审查不合格,擅自施工或者迫使施工单位按未经批准变更的施工图施工的。
第三十一条 违反本条例规定,建设单位违反批准的建设规划,擅自改变工程规模、标准,委托勘察、设计或者组织施工的,责令改正,处以工程总造价3%以上5%以下的罚款,并追究责任人的相应责任。
第三十二条 违反本条例规定,建设工程勘察、设计单位有下列行为之一的,责令改正,没收违法所得,并处以5万元以上10万元以下罚款,可以责令停业整顿、降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书;造成工程质量事故或损失的,依法承担赔偿责任:
(一)超越资质范围或者资质检查不合格承揽建设工程勘察、设计业务的;
(二)转让、出租、出借本单位的资质证书、图签、印章或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽建设工程勘察、设计等业务的;
(三)违反批准的规划要求和强制性标准,降低工程质量进行设计或者修改设计的。
第三十三条 违反本条例规定,施工图审查机构在施工图设计文件审查工作中有下列行为之一的,责令改正,没收违法所得,可以并处1万元以上3万元以下罚款;造成工程质量事故的,依法承担赔偿责任:
(一)审查通过违反建设规划和初步设计审批要求、工程建设强制性标准以及工程安全性要求的施工图设计文件的;
(二)越级核定范围进行审查的;
(三)审查通过由无资质或者超越资质的建设工程勘察、设计单位提交的勘察设计文件的。
第三十四条 违反本条例规定,建设工程勘察、设计注册执业人员、施工图审查人员和其他专业技术人员有下列行为之一的,责令停止违法行为,没收违法所得,并处1万元以上3万元以下罚款,并视情节轻重责令停止执业1 至3年,造成重大质量安全事故的,注销资格证书,并依法追究责任:
(一)未被聘用或者同时受聘于两个以上建设工程勘察、设计、施工图审查单位,从事勘察、设计和施工图审查活动的;
(二)注册执业人员超越其注册等级规定的业务范围或者注册执业人员和其他专业技术人员超越其所在单位资质等级许可的业务范围从事勘察、设计活动的;
(三)违反规划审批方案、初步设计审批要求、工程建设强制性标准,降低工程质量进行勘察、设计和施工图审查的。
第三十五条 依照本条例规定,给予单位罚款处罚的,对单位法人代表或者直接负责的主管人员和其他直接负责技术质量的责任人员处以单位罚款数额5%以上10%以下的罚款。
第三十六条 国家机关工作人员在建设工程勘察、设计活动的监督管理工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五章 附 则

第三十七条 抢险救灾、临时性建筑和农民自建自用低层住宅的勘察、设计活动,不适用本条例。
与建设工程勘察设计相关的咨询服务活动参照本条例进行管理。
第三十八条 本条例自2005年5月1日起施行。


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关于转发陕西省西安市《关于办理离婚、房产案件中有关户粮分立、迁转和房产变动问题的联合通知》的通知

最高人民法院 公安部 商业部等


关于转发陕西省西安市《关于办理离婚、房产案件中有关户粮分立、迁转和房产变动问题的联合通知》的通知

1985年3月21日,最高法院、公安部、商业部、城乡建设环保部
最高人民法院、公安部、商业部、城乡建设环境保护部关于转发陕西省西安市《关于办理离婚、房产案件中有关户粮分立、迁转和房产变动问题的联合通知》的通知

各省、市、自治区高级人民法院,公安厅(局),城乡建设环保厅(房地产管理局),粮食厅(局),云南、青海省商业厅:
兹将陕西省西安市中级人民法院、公安局、粮食局、房地产管理局1984年11月10日《关于办理离婚、房产案件中有关户粮分立、迁转和房产变动问题的联合通知》,稍加修改后,转发给你们,请参照办理,并注意在实践中总结经验。执行中遇到的新情况、新问题亦请及时报告我们。

附:西安市中级人民法院 西安市公安局 西安市粮食局 西安市房地产管理局 关于办理离婚房产案件中有关户粮分立、迁转和房产变动问题的联合通知
各区、县人民法院、法庭,各公安分局、县局、派出所,各区、县粮食局、粮食中心店、机关、居民粮油管理所、农村粮食购销站,各房地产管理分局:
近年来,法院判决或调解的离婚案件当事人和房产纠纷案件当事人在办理户粮分立或迁转、房屋产权变动手续方面出现了一些问题。案件当事人之间因离与不离、子女抚养、财产分割等问题意见常不一致,法院判决或调解后,一方当事人在办理户粮分立或迁转、房屋产权变动手续时,常因另一方当事人拒不交出原户、粮簿和房屋权状,致使这些手续不能及时办理。有的当事人因无户、粮关系,影响子女上学,长期购买议价粮、油;有的当事人因得不到房屋权状,不能对其房屋行使占有、使用和处分权;为办理这些手续,他们到处奔走,往往无济于事。这些情况,严重地影响了群众的生产和生活,甚至导致矛盾激化。为了有效地解决这些问题,为四化建设创造一个安定团结的环境,特作如下通知:
一、关于户口分立、迁转
(一)离婚当事人可持原户口簿和法院的判决书或调解书到当地公安派出所办理分户或迁转手续,当地公安派出所应依据法院的判决或调解书,按照分户、立户的规定予以办理;
(二)如一方当事人不愿交出原户口簿,经公安派出所动员说服无效的,可按判决或调解书办理分户或迁转手续,并在户口登记簿上注明分户日期和原因。
二、关于粮食关系的办理
(一)离婚案件当事人可持原购粮证和分立、迁转的户口证明及法院的判决书或调解书到粮管所办理粮食分立、迁转手续。当地粮管所应依据户口证明和法院的判决书或调解书予以办理,迁出粮食关系;
(二)如一方当事人拒绝给原购粮证,另一方当事人可持户口证明和法院的判决书或调解书到当地粮管所办理迁出粮食手续,粮管所据此予以办理,并通知粮店停止供应原购粮证上已迁出人的口粮,在底册上予以注明。
三、关于房屋产权变动
(一)法院在办案时,应先收取原房屋权状。如果需要变动,在结案后随判决书或调解书一并发往房屋所在地房管部门;如果因其他原因未收到原权状的,法院在协助执行通知书上注明原权状作废;
(二)房管部门在接到判决书或调解书后,应依据法院的判决或调解书,按照房屋管理有关条例的规定,办理房屋产权的转移、变更登记手续;
(三)本通知下达前,一方当事人拒绝交回原权状的,由原审法院在协助执行通知书上注明原权状作废。房管部门应依据法院的判决和协助执行通知书予以变动。
1984年11月10日


 【摘要】2011年10月25日,欧盟颁布了编号为2011/83/EU的消费者权益保护的最新指令。该指令主要规定了经营者向消费者提供信息的义务,以及消费者撤销合同的权利,这些规定反映了欧盟消费者权益保护法上的信息透明、利益均衡和私权救济的立法精神。我国《消费者权益保护法》制定于1993年,到如今我国社会经济生活发生了很大变化,很多内容已经不能满足今天的消费者权益保护之需。欧盟最新的消费者权益保护指令对完善我国《消费者权益保护法》具有很好的借鉴意义。

  【关键词】最新;欧盟;消费者指令

  2011年10月25日,欧盟颁布了编号为2011/83/EU的消费者权益保护的最新指令。欧盟要求成员国于2013年12月13日之前采取相应的法律、规章遵守该指令。该指令将于2014年6月13日正式实施。该指令产生的背景、主要内容以及制定该指令的指导思想,及对我国完善消费者保护法的借鉴作用如何,须进行深入的探讨。

  一、最新欧盟消费者保护指令颁布的背景

  欧盟通过条约、规章以及指令的形式,对消费者权益保护作出了大量的努力。其中,指令的作用尤为明显。例如欧盟颁布了《关于消费者合同中不公平条款的指令》?93/13号指令?、《关于在某些方面保护不动产分时段使用权买卖合同的买受人的指令》?94/47号指令?、《关于远程销售合同缔结中的消费者保护指令》?97/7号指令?、《关于内部市场中的信息社会服务尤其是电子商务若干法律问题的指令》?2000/31/EC号指令?、《关于与商事交易中的支付迟延作斗争的指令》?2000/35/EC?等。其中,85/577号指令是关于无店铺销售的指令(注:85/577号指令,有人翻译为直销指令、上门推销指令。)。该指令规定了消费者的撤销权,且撤销的期限为7天。97/7/EC号指令是关于远程销售合同的指令(注:欧盟指令中的远程合同是指,经营者和销售者在有组织销售或者服务计划中,使用远程通讯工具,包括但不限于,邮政订单、网络、电话、传真等所签订的合同。也包括消费者去了经营场所,为了获得产品或者服务的信息,但是事后通过远程工具进行谈判所签的合同。但是,如果在经营场所进行谈判,只是通过远程通讯工具签约的,不算是远程合同。无店铺销售合同是指在经营场所之外,买卖双方见面,签订的合同。)。

  但是,现代消费活动中,消费交易标的相关信息尤为重要,且由于经营者与消费者地位越加不平等,在实质上保护消费者的弱势地位也非常重要。很多欧盟成员国国内的远程合同以及无店铺销售增长很快,但是欧盟跨境的远程合同交易却受到限制。跨境的无店铺销售合同谈判?直销?,也受限制,原因主要是各成员国的国内法的规定不同。85/577号指令和97/7/EC指令因此已经不能满足欧盟发展跨境远程销售合同以及无店铺销售合同的需要了。欧盟决定这两个指令应当由一个统一的指令所替代,并应当强化在远程及无店铺销售中的消费者的权利,主要是消费者的知情权和撤销权的保护。该指令确立了远程合同、无店铺销售以及其他消费者合同中的信息提供的相关规则;远程合同、无店铺销售合同中消费者的撤销权;以及消费者合同的履行和其他重要方面的内容(注:Directive?2011/83/EU?,OfficialJournalofEuropeanUnion,2011年10月23日,http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2011:304:0064:0088:EN:PDF,2012年4月18日最后访问。)。

  因此,欧盟最新颁布的2011/83/EU指令的第一个重点是规定了经营者须提供消费合同标的相关信息的义务,这些信息应当以耐用性媒介保存并提供给消费者。耐用性媒介是指消费者所需要的信息的储存介质,包括纸张、U盘、光盘、DVD、储存卡、硬盘以及电子邮件等。2011/83/EU指令的第二个重点是规定了消费者的撤销权,并将撤销期限延长为14日。如果消费者通过网站购买,那么行使撤销权时候,也可以通过网站进行。如果是消费者已经使用过商品且使用程度超过必要限度,消费者依然可以撤销合同,只不过需要对商品价值贬损部分予以弥补。所谓使用的必要限度,是指类似于在商店里挑选商品时的试用。如果行使撤销权,消费者须在通知经营者撤销合同的决定后,14天之内将货物送还。该指令还规定了交货时间,如果双方对交货时间没有约定,则在任何情况下,合同签订之日起30日之内要交货。对于延迟交付,可以进行私法上的救济,例如额外时间催告、实际履行、延缓付款,赔偿金等。该指令的颁布,意味着93/13/EC和1999/44/EC指令被修改;85/577/EC号指令和97/7/EC号指令被废除,这是欧盟关于消费者权益保护法上的一次重大的立法活动。

  但是,2011/83/EU指令并非仅仅规定了远程合同和无店铺销售合同问题。该指令也对远程合同和无店铺销售合同之外的合同中消费者的信息获得权作出了规定。因此,2011/83/EU号指令是欧盟颁布的关于消费者权益保护的最新的、适用范围广泛的指令,势必对欧盟成员国的消费者权益保护法产生重大影响,对其他国家也有重要的借鉴意义。

  二、最新欧盟消费者权益保护指令的主要内容

  欧盟消费者权益保护法的主题,大致可以分为四大内容(注:Directive?2011/83/EU?,OfficialJournalofEuropeanUnion,2011年10月23日,http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2011:304:0064:0088:EN:PDF,2012年4月18日最后访问。)。第一,消费者的信息保护?包括信息的提供,以及误导性广告及商业行为的禁止?;第二,消费者安全?主要包括产品质量、服务安全,消费安全等?;第三,产品标示与包装;第四,消费者经济及法律上之利益等。从欧盟消费者权益保护指令群中可以看出,不同的指令都分别规制了这四方面主题。其中,消费者的信息获得权或者经营者提供信息的义务,成为欧盟消费者权益保护指令的重点内容。2011/83/EU指令的主要内容如下:

  第一,规定了普通消费合同中的经营者的提供信息的义务(注:所谓普通消费合同,是指除远程合同和无店铺销售合同之外的消费合同。)。指令第5条规定,在普通消费合同中,经营者必须以清晰且全面的方式向消费者提供以下信息:商品或服务的主要特点;经营者的身份,如经营者的商号、地址以及电话号码;商品或服务的总价,其中包括税收,或者如果商品或服务的性质为其价格无法事先进行可靠地计算,则提供计算该价格的方式,以及提供所有额外的运费或邮寄费用的额度,或者如果这些费用无法事先进行可靠地计算,则提供这些额外的费用属于应支付的费用这一事实的信息;提供付款的安排、交货安排、经营者承诺发货的时间或经营者承诺履行服务的时间以及提供经营者的投诉处理政策等信息。

  第二,规定了远程合同及无店铺销售合同中的信息要求。该指令第6条规定,远程合同及无店铺销售合同中的经营者必须以清晰且全面的方式向消费者提供以下信息:商品或服务的主要特点;经营者的身份,例如经营者的商号;经营者的地址以及电话号码、传真号与电子邮箱地址,以便消费者能够快速地联系到经营者并且与经营者进行高效交流;商品或服务的总价,或者提供计算该价格的方式,以及提供所有额外的运费或邮寄费用等其他任何费用或者这些费用的计算公式;提供付款的安排、交货安排、经营者承诺发货的时间或经营者承诺执行服务的时间以及投诉处理政策等信息;向消费者提供撤销合同标准表格及与撤销权行使的相关信息。

  第三,严格规定了合同的形式要求。对于无店铺销售合同的形式,经营者必须以纸质形式向消费者提供指令规定的信息,或者在消费者同意的情况下,以其他的耐用媒介的形式提供上述信息。同时,经营者还需要向消费者提供一份已经签署的合同的副本或者纸质的合同确认函。对于远程合同的形式,经营者也同样必须履行前述形式上的义务。很多远程合同实际上是依靠网络平台完成的,因此该指令特别规定,如果消费者下订单必须启动一个按钮或者启动类似的方式,该按钮或该类似的方式必须以一种易读的方式,标明“含有付款义务的订单”这样的表达。如果经营者没有遵守这一规定,那么消费者无需受到该条款或订单的约束。该指令也规定,贸易网站上必须以清晰且易读的方式指出最晚的订购流程开始的时间,无论是适用任何发货限制以及何种方式的支付能够被接受。指令还规定了通过电话和其他远程通讯工具签约时,经营者所承担的义务。

  第四,该指令规定了消费者的撤销权。该指令第9条规定,除非有指令第16中所规定的例外,否则从远程合同或无店铺销售合同签订之日起消费者享有为期14天的撤销合同的期限,行使撤销权时消费者无需提供任何理由,也无需支付任何费用。该指令还详细规定了服务合同、销售合同及不同情形下,合同的签订日期的起算点。但是,该指令规定了一个惩罚性措施,将14天的撤销期延长到12个月,即如果经营者没有按照规定向消费者提供关于撤销合同的权利的信息,撤销合同的期限则在最初的撤销合同的期限结束之后的12个月之后期满。但是如果经营者在前述12个月之内向消费者提供了关于撤销合同的信息,撤销合同的期限则在消费者收到上述信息之日起的14天之后届满。

  第五,该指令规定了合同被撤销后的经营者的权利义务。该指令规定,合同被撤销后,经营者必须全额退还消费者所支付的款项,且经营者的退款时间不得超过14天。关于退款方式,指令规定经营者必须使用与消费者在最初的交易中所使用的支付方式相同的支付方式退款,除非消费者另行做出明确同意的情况除外,并且前提是消费者没有因为该退款而需支付任何费用。同时,指令还规定了经营者的一项权利,即为了确保所售出的商品被退回,除非经营者自行提出提货要求,否则经营者可以扣留退款直至其收到退还的商品或者直至消费者提供已退还了商品的证据为止。

  第六,该指令规定了合同被撤销后消费者的权利义务。该指令规定,在合同被撤销后,除非经营者自行提出提货要求,消费者应将其撤销合同的决定通知经营者之日起14天内将商品送还给经营者。消费者只需承担送还商品的直接成本。如果是无店铺销售合同,在商品已于合同签订之时送达消费者家中的情况下,如果商品就其自身性质而言无法正常地以邮寄的形式退还,经营者则应当收回商品并自行承担费用。

  第七,该指令规定了消费者丧失撤销权的情形。依据性质不能撤销的合同,如已经履行的服务合同;按照消费者的指示制作的商品或明显的个性化商品的供应;容易变质或保质期很短的商品的供应;适合于因为健康保护或卫生原因而退还并且在发货之后开封了的密封商品的供应;根据其性质在发货之后与其他物品相融合无法分离的商品的供应;酒精饮料的供应,这些酒精饮料的价格在签订销售合同时已经达成了一致意见,而这些酒精饮料只能在30天之后发货并且它们的价值取决于经营者所无法控制的市场波动;密封的录音材料或录像带或密封的电脑软件的供应,在发货之后这些商品都被拆封了;报纸、期刊或杂志的供应,供应此类出版物的订阅合同除外;在公开拍卖中所签订的合同;等等。

  第八,该指令规定了发货的问题。该指令规定,除非双方就发货时间另行达成一致,否则经营者须通过在没有任何不当延误的情况下,在从合同签订之日起的不超过30天之内,将商品的实质所有权或控制权移交给消费者的方式提交商品。

  第九,该指令规定了其他方面的内容。主要是风险的转移、电话费用的负担、追加付款等。指令规定,在经营者将商品发送给消费者的合同中,在消费者或消费者所指定的除承运人之外的第三方获得商品的实质所有权的同时,商品损失或损坏的风险也转移给了该消费者。但是,如果承运人受到消费者的委托负责运送商品,而且该选择并非由经营者所提供并且不损害消费者对承运人所享有的权利,那么在发货时风险须转移给消费者。指令同时规定,成员国需确保在经营者出于其与消费者就双方所签订的合同进行电话联系的目的而开通了电话线路的情况下,消费者在联系经营者时无需支付基本话费以外的任何费用。指令还规定了追加付款问题。在消费者受到合同或要约的约束之前,经营者必须获得消费者对除对经营者的主要合同责任支付经双方商定的报酬之外的任何追加付款的明确同意。

  三、欧盟最新消费者权益保护指令的立法精神

  欧盟消费者权益保护法的发展,呈现出自己的特点。尽管市场有其优势,但是消费者行为完全由市场来调解,可能会损害消费者的利益,“纯粹的市场和纯粹的契约自由只是神话而已。理性人不可能获得问题的全部信息,信息不对称是现在市场中最常见的现象。理性人所假设的能够对所获得的信息作出分析的也是不实际的,因为每个人的认识问题和分析问题的能力也是不同的,具体的人的能力是不平等的。”[1]梁慧星教授在其著名的论文《从近代民法到现代民法》中写道:“从19世纪末开始,人类经济生活发生了深刻的变化,首先是作为近代民法基础的两个基本判断即所谓平等性和互换性已经丧失,出现了严重的两极分化和对立。在现代法上,私法自治或契约自由虽仍然是民法基本原则,但已不再是从前的状况,私法自治或契约自由受到多方面的限制。包括公法上对交易的规制,即所谓‘私法的公法化’,在民法上则通过诚实信用原则、公序良俗原则对私法自治或契约自由进行限制,以及由法律直接规定某些契约条款无效等。”[2]欧盟消费者权益保护法的立法精神,显然彰显了民法上的这种变化。最新欧盟消费者权益保护指令?2011/83/EU指令?的立法精神具体体现在如下三个方面。

  第一,最新欧盟消费者权益保护指令?2011/83/EU指令?遵循了信息透明原则。由于地位之不平等,经营者一方掌握了消费合同标的的信息,而消费者却难以掌握相关的信息,从而在消费领域造成了严重的信息不对称。信息不对称是交易不公平的原因之一,且经营者可能利用信息不对称谋取不恰当的利益。在信息不对称的情形下,所谓的意思自治或者契约自由成为侵害信息弱势一方利益的工具。因此,立法上采取措施强化经营者的信息披露义务,使经营者不能利用信息优势获取不当利益。最新欧盟消费者权益保护指令?2011/83/EU?第5条到第8条,均规定了各种不同合同中经营者的信息披露义务,在撤销权的相关规定中,还对不履行信息披露的经营者设置了惩罚性的措施。

  第二,最新欧盟消费者权益保护指令?2011/83/EU指令?遵循了利益平衡原则。最新欧盟消费者权益保护指令?2011/83/EU?规定了消费者的撤销权,且该撤销权为无理由撤销权。传统合同法理论认为,合同撤销权的行使,须是基于欺诈、胁迫或者重大误解等法定原因[3],并不允许无理由的撤销合同。由于经营者与消费者之间的地位不均衡,利益不均衡,最新欧盟消费者权益保护指令?2011/83/EU指令?遵循了利益平衡原则,规定了消费者的撤销权,在立法上向地位弱势一方倾斜。当然,2011/83/EU规定,如果消费者要行使撤销,不得超过必要限度使用商品,此为保护经营者的利益,但同时又规定,即使如果消费者已经使用过商品且使用程度超过必要限度,消费者依然可以撤销合同,只不过需要对商品价值贬损部分予以弥补。如此规定,是为了小心谨慎地平衡经营者与消费者之间的利益。

  第三,最新欧盟消费者权益保护指令?2011/83/EU指令?遵循了私法救济原则。2011/83/EU实质上是对消费合同作出的规定。在消费者权益保护立法中,事实上存在两种不同的思路。一种是行政管制的方式,即公法救济的方式,由公权力机关打击侵害消费者的行为;另一种是私法救济的方式,即立法规定了消费行为中双方的权利义务,特别是完善消费合同法。笔者认为,公法救济有其必要性,但是也有其缺点。公力救济的效率比较低,且由于市场巨大,公权力机关无法审视市场上的所有的消费品和监督所有的经营行为。而私法上的救济,却能弥补公法救济的不足,使每个消费者都成为经营行为的监督者。不仅仅在是欧盟,日本也非常重视消费者的私法救济。日本正在进行改革的消费者合同法,特殊交易法和分期付款销售法的重点是前者,即私法规则的创造与延伸。日本消费者合同法是2001年4月作为一个与消费合同相关的法律制定的,该法律旨在减少消费者与商业实体之间的信息不对称和讨价还价权利的缺失[4]。日本消费者合同法规定了经营者的告知义务,且告知义务被明确为一种法定义务,消费者享有撤销合同的权利[4]。

  四、最新欧盟消费者权益保护指令的借鉴意义


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