劳动部办公厅关于贯彻《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》中有关问题的复函

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权利在利益博弈中受限

　　杨　涛


近来，围绕着北京对燃放烟花爆竹是完全放开还是禁止、限制，成为公众讨论的热点话题。《北京市烟花爆竹安全管理条例》（草案）近日上网征集意见，网友共对草案发表意见969条，其中反对“解禁”的约占50%；明确赞成解禁的共有290条，约占30%；其余没有明确表示赞成或者反对。
《新京报》于6月2日发表社论认为，政府无须代替公民做选择，政府的作用主要是通过法令，防止爆竹开禁对公共安全的危害，至于爆竹对居民生活的影响，政府完全可以通过制定规则，让公民相互博弈，通过社区自决来解决。但旋即有人于6月4日发表文章反驳认为，禁放如果真要变限放，就必须认真考虑到另一部分人的合法权利，而这些人的权利———不管是50%，还是更多的比例，都应被尊重。即便在春节期间喜欢清静的只是少数人，他们的权利一样不能基于某种民主形式而被看似公正地剥夺。权利，社区不可自决。以多数人对噪音的喜爱去侵害少数人对清静的喜爱，难道就是正当的？
看来，权利与权利之间，如何达到平衡，用什么程序来决定这种平衡的决定的合法性、合理性，的确存在很大的争议。
依照自然法的思想，人生而自由，权利与生俱来，从这个意义上讲，主张“放”的人有燃放烟花爆竹的权利，而主张禁或限的人有保证自己安全和安宁的权利。但是，如果人人都享有不受限制的权利，或者说人人都不承担一定的义务保证他人的权利的实现，那就会陷入霍布斯所说的一切人反对一切人的战争，或者洛克所说的人人都享有自然法的执行权，实际上也就等于人人都没有权利。因此，为了避免人人在权利的争议中毁灭，那么人人都交出一部份权利，组成政府，由政府通过立法程序来决定权利的配置与界限。这种自然法和社会契约论的观点不能说准确地反映了历史上政府形成的实际情形，但是，用它来解释权利必须受限的正当性、合法性却有相当的说服力。
然而，就是在立法程序中，仍然对于权利的配置存在很大的争议，谁能说主张放的权利就一定高于禁和限的权利，或者相反呢？人类不能在议会的无休止争议中灭亡，就必须确定一个规则，这个规则便是少数人服从多数人的规则，这就是现代民主制度的合理性和合法性的根源。但是，诸如纳粹德国那样的事例告诉我们，民主不是万能的，民主制度下，也会产生如托克维尔所说的：“多数人的暴政”。民主不是最优的选择，只是一种次优的选择，因此，民主需要法治的制衡，现代社会主要依靠了二种手段：一种是由宪法明文规定一些人们的基本权利不容剥夺以及一些基本原则不能违反，那怕是多数人的决定，因为按社会契约论的思想，人们在缔结契约时并没有将这些权利交出，这些权利包括生命权、生存权等；另一种就是由法院通过司法程序认为某些立法因为不合理、不合法、不具有正当性而宣告违宪从而归于无效。
因此，除了人们的基本权利外，人类大多数权利都是在立法这种少数人服从多数人的民主程序中，经过博弈、协商、妥协等过程被明确或受到限制、禁止，并以法律的形式固定。但是，在表面的权利博弈中，其实深层次的就是利益的博弈。权利与法律的生成正如美国法社会学家庞德认为那样，首要的问题是承认某一种需求??承认和保障各种利益，。然后，在罗列各种法律将保障的需求或利益之后，人们要评价、选择将要得到承认的那些利益，并在考虑利益之间互相影响的前提下，决定特殊利益的限度，最后以法律形式予以确认，以及通过实施给予确切的保障。
现在的问题是，立法在利益博弈中，除了不剥夺少数人的基本权利外，还要遵循什么样的原则才不至于认为违宪、或者被司法机关宣布无效或人们会认为不合理、不正当呢？是立法者中简单的少数人服从多数人吗？如果在立法者中恰恰有大多数人喜欢燃放烟花爆竹，那么他们能作出在任何地方都允许燃放的决定，从而不顾公众的生命和财产安全吗？在这里，笔者认为不妨引入经济学的观点，那就是社会效用最大化原则，所谓效用就是某种利益给人带来的满足程度，就燃放烟花爆竹来说，大多数人在危险场合燃放烟花爆竹带来的效用可能远远不及这里财产、人身安全应当到保护的效用，因而，总体社会效用小，这种多数人的愿意就不合理，不能视为具有正当性，因而应当予以禁止。因此，立法者在利益博弈中，在遵循少数人服从多数人的程序原则的同时，首先必须考虑到对人的基本权利的保护，其次，就必须考虑社会效用最大化的原则，法律才具有合法性、合理性。笔者承认，这种观点带有功利主义的痕迹，但是，至少是我们现实立法中一个可行的办法。
回到我们刚才的“放”与“限、禁”的问题的讨论中，主张有限度地燃放烟花爆竹已经成为许多人的利益诉求，但是在“放”中，要保障人们的生命、财产的安全也是人们的共识。《北京市烟花爆竹安全管理条例》（草案）在规定有限度地放开燃放烟花爆竹的同时，规定在易燃易爆危险场所、交通枢纽、党政机关驻地、军事要地、文物保护单位等重要的、危险性的、公众聚集重点场所周边，仍将设定为禁止燃放。此外，还对如何加强对烟花爆竹产品质量、品种规格以及烟花爆竹的运输、销售等环节的管理作出了相应的规定。草案这些规定符合民主的原则，也符合社会效用最大化的原则。但在反对“解禁”的约占50%的情形下，政府还无法权衡各个更为细小的群体的利益，无法判断在燃放烟花爆竹的问题上如何使整个社会效用最大化的情形下，为在更大程度上贯彻民主思想与社会效用最大化原则，政府不妨放开一定的权限，让更细小的群体，如社区进行自决，是一条比较好的思路。
反对由社区自决燃放烟花爆竹的人认为，春节期间喜欢清静的就是只有少数人，他们的权利一样不能基于某种民主形式而被看似公正地剥夺。但是，当这种民主程序没有剥夺人的基本权利，符合了社会效用最大化，何来不正当性，难道少数人喜欢清静的权利就可以阻止多数人喜欢燃放烟花爆竹的权利实现吗?
因此，关键不在于反对社区自决燃放烟花爆竹的权利，而是在于更高的立法者（如果把社区自决也称之为立法的话）如人大（他们往往比社区有更多的理性和更全面的考虑）要从社会效用最大化的角度，给社区自决权预先设置若干限制，因为，在某一社区少数人的利益放在整个社会背景下，可能就是社会效用更大；或者就是在某一社区少数人的利益总体社会效用也要超过社区多数人的社会效用，但社区简单的多数人决定的民主原则无法保证这一点的实现。这些限制包括禁放的时间、地点、禁放的品种（包括社区禁放的时间、地点）等等，在有限制的自决权下，是否燃放，由社区通过民主程序决定。
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最高人民法院


最高人民法院关于通奸案件中的“被害人”和“法院应以告诉为处刑条件”等问题的批复

1955年9月3日，最高人民法院

广东省司法厅：
1955年8月12日〔55〕司建字第98号函已收到。兹答复于下：
一、前华东分院1950年12月19日东法编字第925号向本院请示“亲告罪”或“告诉乃论”问题的报告中所称的通奸案件的“被害人”，即本院1951年3月27日法秘字第3365号对这报告的复函中所称的通奸者的配偶。
二、本院上述复函中所称一般情况，与有配偶之人通奸，法院应以告诉为处刑条件之意，即下文所称：配偶不告诉（亲告）者，法院即可不受理。这复函对于这点也只是就一般情况而言，并未就一切情况而言，例如与军人配偶通奸问题，即应另行考虑。至于法院在根据通奸者的配偶亲告而受理案件后，是否就一定要判处刑罚的问题，尚须另行研究。