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浅谈当前基层政府依法行政的现状/崔文茂

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 19:53:31  浏览:9074   来源:法律资料网
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浅谈当前基层政府依法行政的现状
北安市人民法院—崔文茂
  (一)行政立法步伐加快
  八十年代以前,我国的行政管理基本上是以“人治”为主,行政机关及其工作人员主要是依政策办事,依领导人的指示、命令办事,当时人们大多只知道有刑法、民法和经济法等一些法律,而不知道应有行政法;只知道司法机关应依法办案,而不知道行政机关应依法办事。直至八十年代开始,这种状况才逐渐改变,国家开始制定法律法规,逐步以依法办事取代依政策、依领导人批示办事,及至八十年代中期仍缺乏规范行政行为、行政责任、行政救济的基本法律,行政管理的大多数领域尚无法律调整,行政机关及其工作人员行使职权所遵循的仍然主要是政策性文件。此后,国家立法步伐加快,截止目前,全国人大及其常委会通过了近200个法律和决议,其中大多数是行政管理方面的法律;国务院制定了700多个行政法规,各省、自治区、直辖市人民政府以及经国务院批准的较大的市的人民政府,省、自治区所在地的市人民政府也制定了30000多个行政规章。现在,我国的政治生活、经济生活和社会生活水平基本上已经有法可依。
  (二)行政管理向法治化过渡
  近十多年来尤其是党的十五大以来,党和国家实行依法治国方略,推行依法行政,使行政管理逐步朝法治化方向迈进。党中央领导指出:“干部依法决策,依法行政是依法治国的重要基础”。据统计80%的法律都有赖行政机关执行,行政机关在依法行政治国中担负着重大责任,通过十几年的不懈努力政府各职能部门和执法队伍逐步树立了法制意识,推进了依法行政和依法治国的进程。这主要表现在:一是行政机关及其工作人员的法治意识有所增强,尤其在高中级行政机关,这方面的转变更为明显,更为突出;二是行政管理决策层在行政决策过程中开始注重在法律规定的范围内进行,注重决策的合法性、科学性;三是在行政管理的实施过程中,不仅仅依靠政策办事,而且更要依靠法律、法规、程序办事;四是行政救济渠道开通,一些违法和不当行政行为所造成的不良后果得到补救,在一定范围内和一定程度上改善了党、政府和人民群众的关系;五是行政管理队伍改革已取得了初步成效。1993年8月,国务院常委会审议通过并颁布实施《国家公务员条例》,各级公务员制度已初步建立,直至2006年执行的《中华人民共和国公务员法》,人事管理很多制度的改革取得突破性进展,行政机构改革正在稳步推进。自党的十五大以来,国务院已经实施了机构改革,部分省、市的机构改革也已进行,整个行政机构改革正在稳步推行。
  (三)行政诉讼制度已建立
  我国法制史有几千年,诉讼制度也有差不多同样长的历史。但我国法制史主要是刑法和刑事诉讼史,民法和民事诉讼在国家法制史中地位很低,行政法则只是“官”对“民”的统治工具,行政诉讼几乎没有地位。1982年,五届全国人大常委会第二次会议通过的《民事诉讼法(试行)》,首次规定人民法院可以按照民事诉讼程序审理法律规定的行政案件,这是我国行政诉讼制度的雏形。1989年4月4日七届全国人大第一次会议通过的《中华人民共和国行政诉讼法》,标志着我国行政诉讼制度的正式建立。该法自1990年10月1日正式实施以来,在我国政治、经济、社会生活中发挥了极其重要的、不可替代的作用。据最高人民法院统计,《行政诉讼法》实施十年来,全国各级法院共受理一审行政案件58.6万余起,其中约有40%的案件原告胜诉。
  (四)行政监督网络初步形成
  行政监督,它是国家行政管理中的重要环节,又是国家行政机关行政行为的基本手段,是政府职能实现的有力保证,是防止滥用权力、以权谋私、权力异化的重要措施,是保证国家机关正常、协调和高效运转的主要条件。推行依法行政以来,我国已基本形成了纵横交织的行政监督网络,即有以综合监督、职能监督、主管监督、行政监察等主要形式构成的国家行政机关的内部监督;又有党的监督、国家权力机关的监督、司法机关的监督、人民群众的监督、社会团体的监督、舆论的监督等形式多样、范围广泛的外部监督。实践证明,有效的监督,对于及时纠正行政机关及其公务员的错误行为,对于行政机关及其工作人员克服推诿扯皮、无人负责的现象,提高行政效率,对于保障国家行政管理工作的顺利进行、平衡发展,对于行政机关及其工作人员的清正廉明建设已经并将继续发挥重要作用。
  二、我国依法行政主要存在的问题
  从上述情况可以看到,我国的依法行政状况总体上已大为改观,并在逐步向良性化方向发展。但是,目前我国的依法行政还处于初步阶段,如果按照依法行政的内涵所揭示的原则要求去做,则还存在一些不容忽视的问题:
  (一)“人治”残余思想普遍存在,“法治”意识比较淡薄
  我国是一个有着两千多年封建专制统治、十多年的军阀统治、二十多年蒋介石独裁统治的国家,使我国人治、特权思想十分严重,“官本位”观念突出,依法行政意识和公民依法维护自己合法权益的意识不够强。建国后,我国长期实行高度集中的计划经济体制,党和国家虽然也着手过法制建设,但人们主要是依靠政策办事。“文化大革命”十年内乱,法制建设被中断,国家行政管理遭受严重破坏,社会处于严重混乱状态,人们的“法治”意识荡然无存。这种先天的不足加之后天的缺陷,使得我国“人治”残余思想至今仍普遍存在,“法治”思想萌芽艰难,依法行政阻力不小。部分领导干部认为,依法行政不管用,按法定程序逻辑办事太麻烦,弄得不好还得当被告上法庭,远不如开会、发文件,甚至打电话方便快捷,因而总是抱着“人治”观念不放,习惯于“以言代法”、“以权压法”,置法律于不顾;有的认为,“法治”是治“民”的而不是治“官”的,依法行政就是“依法治老百姓”,美其名曰“法律是人制定的,归根到底还是人治”,因而往往把自己凌驾于法律之上,凌驾于老百姓之上,颐指气使,耀武扬威,为所欲为;有的则把法作为当前一种为“我”所用的工具,对已有利时就执行,对已不利时就抛至一边,我行我素。如此等等,致使依法行政原则难以贯彻落实。
  (二)行政立法缺乏协调,立法工作仍显滞后
  改革开放以后,我国的立法工作包括行政立法步伐已经大大加快,步入了法制建设的“快车道”,但行政立法缺乏协调的问题比较突出,行政立法滞后的问题不可忽视。这突出表现在:一是中央国家机关各部门之间、中央国家机关与地方国家机关之间所制定的法规、规章之间缺乏协调,形成权利范围扩张,甚至相互“打架”,在执法过程中一个问题数个部门管理,并且管理不彻底,这样降低了政府的公信力;二是除在计划经济条件下制定的《国务院组织法》、《地方各级人民政府组织法》已不能满足当前形势需要;《行政许可法》颁布时间不长,从中央到地方各级政府机构、职能、编制和工作程序都没有法定化,造成有法但没有相对实施的条件。这与贯彻依法治国方略,推行依法行政原则的要求是不相适应的;三是有些法律、法规对某些行政机关设置的职权过大,尤其对自由裁量权规定的幅度过大,没有顾及到公民权利一旦受到侵害后的法律责任,容易造成少数行政执法人员毫无顾忌地行使行政权,导致行政权的滥用,甚至是乱用。
  (三)行政执法体制不顺,行政越轨屡见不鲜
  我国现行的执法体制存在不顺的问题,既有部分政企不分(行政管理部门办企业),政事不分(一些事业单位行使行政职能)的问题,又有行政执法部门纵向集权、条块分割、部门壁垒、缺乏协作的问题,还有部门管理交*过多,职责不消,甚至产生“利益型”(即为本部门、本单位的小团体利益)执法的问题。行政越轨,主要表现为越权执法、不作为违法、滥用行政权、乱施处罚,以及“权权交易”、“权钱交易”等等。行政越轨行为,损害党群、干群关系,损害党和政府的形象,对党的建设、政权建设、行政机关建设都是极其有害的。
  三、加强与完善依法行政的几点设想和对策
  (一)更新观念,牢固树立行政法治意识
  意识指导行动,行动受制于意识。没有行政法治意识,就不可能依法行政。针对当前的实际情况,需要从以下几个方面来更新观念,树立依法行政意识:一是要革除“人治”思想,树立“法治”意识。“人治”是专制主义的产物,与现代社会的“法治”要求是格格不入的;“法治”是现代法治国家普遍适用的准则,是社会文明进步的标志。为了社会的长治久安,我们必须牢固树立“法治”意识,摒弃以言代法、以权压法、违法行政等陋习,维护法律权威,切实做到依法管理国家政治、经济、文化和社会事务,切实维护和保障广大公民参与管理国家事务的权利;二是要革除法律治民不治官的错误思想,树立法律面前人人平等,依法行政重在依法“治官”的意识。所谓依法“治官”,就是要依法规范行政机构行政职能、行政编制、行政运行方式和程序、行政人员的行政行为、各监督主体对行政监督,使行政机关的行政活动做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究,提高政府威望和行政效率,使行政管理走向“法治”轨道;三是要革除单纯的法律工具主义观念,树立法律工具主义与法律目标主义同时并重的意识。就是说,既要明确依法行政、依法治国的理想目标,又要考虑依法行政、依法治国的现实性,在将法律视作既管老百姓又管政府、管“官吏”的同时,把重心转向人民权益的保障和政府的实现上来,促进社会的文明进步。
  (二)理顺体制,切实规范行政行为
  这里所讲的体制,是仅从行政执法角度讲的行政执法体制。要在深化行政管理体制改革过程中,按照条块结合、适当分权、便于执法、讲求实效的思路,理顺行政执法体制。如前所述,我国现行的执法体制存在政事不分、政企不分、层级职责不清和执法交*过多等问题。为使行政执法行为进一步规范,应积极推行行政执法责任制。这种责任制要求各行政执法主体要以现行的法律法规为依据,明确其在行政执法方面的权力义务;要从领导机关到基层执法部门、从领导者到一般执法人员,逐步建立执法岗位责任制,分解落实行政执法任务,定期地、逐级逐人地、严肃认真地、实事求是地进行考核,并将考核结果与公务员制度考核挂钩;各行政执法主体要建立健全内部管理的配套制度,严格实行过错追究制度。
  (三)创新制度,强化监督,努力形成有效的行政监督机制
  《行政许可法》颁布以来国务院有关部门共清理规章和规范性文件1360余件,其中废止和修订了630余件,对行政机关清理后确定了83个国务院部门和有关单位有权实施行政许可,地方各级政府对规章和规范性文件进行了清理在很大程度上缓解了行政体制中的矛盾和弊端。历史经验证明,权力不受制约和监督,必然导致滥用和腐败,建设法制政府,确保执政为民必须强化对行政权力的监督,使权力运行公开透明,置身于人民群众的监督之下。只有人民群众监督政府,政府才不会懈怠,执法和行政人员才不会滥用手中的权力。随着经济的发展和时代的进步,社会公共事务不断增多,行政机关的管辖范围越来越大,行政权力也相应增加。权力还有摆脱束缚自我扩张的特性,因此靠行政机关及其公务员自律依法行政是不够的,更重要的是要有一套真正强大有效的监督体系去制约行政主体的权力扩张和滥用。可见,强化行政权力监督,是依法行政的保证。为此,我们一是要确立人大监督的核心地位,制定切实可行的人大监督法规,使监督内容、程序及后果明确清晰,便于操作,有效落实;二是要加大其它外部监督的力度。党的监督、民主党派的监督、司法机关的监督、社会团体的监督、人民群众以及新闻媒体的监督都要充分发挥应有的作用,对各级各类行政机关及其公务员的行政行为依法实施监督,在共同服务于人大监督这个中心的基础上形成监督合力。比如监察机关的监督,要从体制上解决监察机关的人权、财权、物权受地方行政机关制约问题,使其能够没有后顾之忧地行使监督职权,同时应扩大下载监察范围,赋予监察权以法律监督的权威性;放宽行政诉讼的起诉资格,使行政权力受到普遍监督而得到广泛控制;赋予检察机关对行政机关及其公务员的行政违法行为提起诉讼和支持诉讼的权力,以追究违法行政的法律责任。又比如新闻媒体的监督,应制定相关的法律,以保障舆论机构获取信息、发布信息的权利,保障公民的知情权,使舆论监督成为行政监督一个重要渠道、重要手段。如此等等,才能充分发挥现有监督网络的应有作用,保障依法行政的公正透明切实可行。
  诚然,我国要实现依法行政,需要进行多方面的、长期的、艰苦的努力和大量的探索,对于一个法制建设几十年的国家来说是在不断探索和借鉴过程逐步向好的方向发展的,实现依法行政是我们的最终目标,所以我们必须革除一切与依法行政的要求不相适应的旧观念,必须进一步完善行政法律体系,必须理顺现行行政执法体制,提高执法队伍素质,必须强化和完善行政执法监督机制。惟其如此,才能为解决我国依法行政中存在的现实问题创造条件,不断推进依法行政的进程,实现依法治国的宏伟方略。


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单位受贿罪视域下的版面费行为——兼对《版面费行为不构成单位受贿罪》一文之回应

刘长秋 程杰


摘 要:站在刑法的立场上,法益就是为法律所保护而被犯罪所侵害的利益。我国刑法中规定的单位受贿罪所保护的法益是一种复合型的法益,它包含了国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的管理正常活动和这些主体职务行为的廉洁性以及这些主体在正常履行职务时不会侵害的经济权益三个方面的具体内容。以法益论为分析的视角,版面费行为侵害了单位受贿罪所保护的法益,应当构成单位受贿罪,认为版面费行为未侵害单位受贿罪法益的说法是站不住脚的。刑法谦抑的品性并不排斥刑法对版面费行为的介入,而立足于犯罪应防论的立场上,刑法介入对版面费行为的规范是防范和应对相关犯罪发生的客观需要。

关键词:版面费;单位受贿罪;法益;刑法介入


  学术期刊办刊收费,通常又被称为版面费行为,是伴随着我国学术产业化的风潮而于近年来在国内学术期刊界逐渐刮起的一股学术歪风。步入新世纪以来,伴随着党和国家对学术发展的日渐重视以及我国科学研究地位的相应提高,我国学术期刊获得了前所未有的发展机遇,但与此同时,也有越来越多的学术期刊开始从事办刊收费的非法活动。为此,本文第一作者先后撰文十余篇,对学术期刊办刊收费的问题提出了严厉批评,并首先公开提出了学术期刊征收版面费构成单位受贿罪的观点。[ 参见刘长秋:《版面费与单位受贿罪》,载《山西审判》2006年第10期。] 对此,学术界有学者表示了赞同,并对此观点进行了更为细致的论证。[ 参见张舒:《学术期刊征收版面费可构成单位受贿罪》,《新华文摘》2007年第14期。] 但也有学者则对此表示了异议,[ 参见欧阳爱辉、谢威娜:《版面费行为不构成单位受贿罪——基于法益视角的考量》,载《社会科学管理与评论》2008年第1期。] 并以《版面费行为不构成单位受贿罪——基于法益视角的考量》(以下简称《版文》)为题进行了不乏细致的论证。《版文》以法益论为视角,认为版面费行为并没有侵害到单位受贿罪所保护的法益,因而不构成单位受贿罪。在版面费的歪风越刮越甚,已经生长为一个“学术毒瘤”,但却少有学者对此真正予以关注的情势下,《版文》作为一篇商榷之作,能对笔者提出的学术期刊收取版面费构成单位受贿罪的观点进行质疑,无疑能够一定程度上吸引部分学者及相应主管部门对该问题予以关注和重视,从而有助于我国版面费的治理及学术期刊的健康发展。而且,《版文》选择以法益论为视角来分析版面费行为是否构成单位受贿罪的问题,在研究思路上也不乏创新。然而,通读《版文》之后,我们认为,《版文》关于版面行为不构成单位受贿罪的论证不仅十分牵强,而且漏洞百出。为此,本文将从分析我国刑法第387条规定的单位受贿罪所保护的法益为突破口,就《版文》中的观点逐一进行回应;并拟以此文为契机,对刑法介入版面费问题的必要性进行浅析,以在求教于方家的同时,促使学界进一步关注版面费问题。

一、法益论下的单位受贿罪

  法益理论是源于德国的一种探讨犯罪本质的理论。德国著名刑法学家李斯特认为,法益就是合法的利益。[ [德]李斯特著:《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社2006年版,第6页。] 立足于刑法的立场上,“法益就是社会现实生活中存在的各种利益之中必须由刑罚保护的(即得到所谓法的要保护性认可的) 存在”;[ [日]?哲夫:《法益概念与多元的保护法益论》,载《吉林大学社会科学学报》2006年第3期。] 换言之,法益是指“根据宪法的基本原则,由法所保护的,客观上可能受到侵害或威胁的人的生活利益。” [ 张明楷著:《法益初论》,中国政法大学出版社2003年版,第167页。] 法益论是立足于评价结果的无价值来评价行为违法性的一种重要理论。以法益论为分析的基点,评价一个行为是否违法并进而构成犯罪的前提性条件,是看这一行为是否侵害或者威胁了法律所保护的某一特定的法益。如果相应的法益没有受到侵害或者威胁,则客观上就不存在违法或者犯罪行为。从法益的角度来评价一个行为是否具有违法性进而构成犯罪,较之我国刑法理论通过“社会危害性”来评价的模式,具有相对比较直观并且可操作性的优点。然而,另一方面,由于“利益”这个概念具有一定的主观性,因此在评价具体行为而确定这一行为是否侵害或者威胁法益,侵害或者威胁了什么法益的时候,往往会出现很多的争论。正因为如此,“法益理论一直存在着形式化有余而实质内涵不足的根本缺陷, 以至在其发祥地德国也长期争议不止。”[ [德]冈特· 施特拉腾韦特、洛塔尔· 库伦著:《刑法总论—犯罪论》,杨萌译,北京法律出版社2006年版,第29-35页。] 我国刑法第387条规定的单位受贿罪就是其中一例。
  单位受贿罪是我国1997年刑法修正案明文确立的、以单位这一特殊主体为犯罪主体的一种贿赂型犯罪。根据我国《刑法》第387条之规定,所谓单位受贿罪,就是指“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体, 索取、收受他人财物, 为他人谋取利益, 情节严重的行为。”[ 金瑞锋、周杰:《论单位受贿罪》,载《山东法学》1998年第5期。] 作为一项为我国1997年刑法修正案所明文确立的一项新罪名,单位受贿罪在我国一直广受关注,在不少论著中都被加以重点研究。在法益论被引入我国刑法理论界之前,国内有关单位受贿罪的探讨基本上都是以分析这种犯罪的社会危害性为主的,并侧重于对该罪客体亦即该罪所侵犯的社会关系的探讨。而法益论在我国学术界的引入则使得相关探讨的侧重点由该罪的客体逐渐转向该罪所保护法益。由于单位受贿罪本身的复杂性,在有关该罪所保护的法益上,学者们存在很大争议。具体来说,主要有以下三种观点:第一种观点认为,单位受贿罪所保护的法益是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的正常管理活动或职能活动。[ 李明:《论单位受贿罪》,载《建材高教理论与实践》2000年第3期。] 这是我国刑法学界以前的通说,但这一观点的不足是十分明显的,即所谓的“正常管理活动”范围较大,不易界定,在实务中不具有操作性。第二种观点认为,单位受贿罪所保护的法益是国家工作人员职务行为的廉洁性与不可收买性,或者说是国家的廉政建设制度。[ 周力、秦四锋:《单位受贿罪的构成、认定与处罚》,载《河北法学》1999年第5期。] 第三种观点认为,单位受贿罪所保护的法益是公私财产的所有权。[ 肖扬主编:《中国新刑法学》,中国人民公安大学出版社1997年,第662页。] 我们认为,这三种观点都在一定程度上揭示了单位受贿罪所保护法益的内涵,但又都失之偏颇。实际上,笔者认为,我国刑法规定的单位受贿罪作为法定机关或团体索取、收受他人财物的一种职务便利行为,所保护的应当是一个复合型的法益,在这一法益中,既包括了国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的管理正常活动,也包括了国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体职务行为的廉洁性,还包括了公私财产的所有权或者说相应的经济权益。而《版文》有关版面费行为不构成单位受贿罪的观点显然也是从分析版面费行为对单位受贿罪所保护法益的上述三个方面的具体内容来进行的。

二、对《版面费行为不构成单位受贿罪》一文的回应

  《版文》认为,单位受贿罪的法益主要包括三个方面:其一为国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的正常活动,即这些单位正常情况下遵照国家法律和各类规章履行自身职能之一切活动;其二为国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体职务行为的廉洁性,亦即此类职务行为的决不可能被收买性和普通人对其道德操守之高度信赖感;其三为国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体在正常履行职务时不会侵害的各类经济权益。而就版面费行为而言,这类行为实际上并没有侵害到上述三个方面的法益。[ 参见欧阳爱辉、谢威娜:《版面费行为不构成单位受贿罪——基于法益视角的考量》,载《社会科学管理与评论》2008年第1期。] 但笔者以为,《版文》的分析牵强之至,漏洞百出,而以《版文》的分析思路来加以论证,则我们恰恰能够得出版面费行为侵害了单位受贿罪法益的结论。具体来说:
  首先,我们认为,版面费行为侵害了作为单位受贿罪法益之一的国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的正常管理活动。《版文》认为,版面费并没有侵害到国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的正常管理活动,因为“对绝大多数学术刊物而言,并非只要作者缴纳了一定费用就能够发表自己的论文,因为学术期刊都建立了较严格的评审体制,在这种体制下,即便作者交费也必须要使自己的文章符合刊物的发表要求才行。这一点与单位受贿罪明显不同”(以下引文除非特别注明,均引自《版文》)。但实际上,我们认为,这一点与单位受贿罪并无二致。在单位受贿罪中,单位之所以能够“索取、非法收受”他人财物,在于根据单位正常管理活动程序,[ 这里的正常管理活动程序只能是合法的管理活动程序,而不是非法的管理活动程序。] 对方无法从中获益,只得求助于暗地里的行贿行为来加以解决。而版面费的收取尽管客观上也存在受制于学术期刊的评审体制而并非所有文章只要交费就能发表的情况,但相比于学术论文正常的发表程序而言,版面费的存在为达不到相应发表要求的文章开了“方便之门”却是不争的事实。 [ 这里主要包括两种情况:其一是完全达不到发表要求的文章通过交纳版面费得到了发表,其二是达到了普通学术论文的发表要求但却达不到一定级别的刊物(如所谓的“核心”刊物、CSSCI刊物、省级刊物、国家级刊物等)特别规定的发表要求的文章通过交纳版面费得以在在相应的刊物上发表。] 而且版面费作为办刊单位“索取、非法收受”的作者钱财,本身就是违背法律规定的,是为我国现行立法明文禁止收取的费用;[ 我国现行《出版管理条例》第22条明确规定:“出版单位不得向任何单位或者个人出售或者以其他任何形式转让本单位的名称、书号、刊号或者版号、版面,并不得出租本单位的名称、刊号。”该规定是学术期刊办刊收费违法性所在的明文法律依据。值得指出的是,《版文》认为上述规不宜被认定为版面费侵害相关单位正常活动的法律依据,因为该条例所指的“书号、刊号或者版号、版面”多为大众化的营利性出版物的书号、刊号或者版号、版面,而并非纯理论性的学术刊物的书号、刊号或者版号、版面。在这里,我们承认并欣赏《版文》作者的丰富想象力与曲解力,但却不认同其说法。事实上,我国现行《出版管理条例》第22条的禁止性规定并未区分大众化营利性的出版物与纯理论性的学术刊物;换言之,《出版管理条例》第22条规定的“书号、刊号或者版号、版面”是指所有图书、期刊、报纸的书号、刊号或版号、版面费,而绝非如《版文》所指出的“多为大众化的营利性出版物,并非纯理论性的学术刊物”的书号、刊号或者版号、版面。否则,《出版管理条例》第22条完全可以规定为“大众化营利性出版物的出版单位不得向任何单位或者个人出售或者以其他任何形式转让本单位的名称、书号、刊号或者版号、版面,并不得出租本单位的名称、刊号。”所以,所谓《出版管理条例》第22条所指的“书号、刊号或者版号、版面”多为大众化的营利性出版物的书号、刊号或者版号、版面而并非纯理论性学术刊物的书号、刊号或者版号、版面之说法,纯粹就是《版文》一厢情愿的自说自话,是对我国现行《出版管理条例》第22条的曲解。] 换言之,办刊单位收取版面费的行为是一种违法行为。既然收取版面费是一种违法行为,则《版文》所谓的“版面费行为只不过是一种相关单位秉公办理的正常管理活动”一说就完全属于颠倒是非的无稽之谈! 以此为基点,版面费的存在实际上已经严重侵害到了国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的正常管理活动,[ 非此,现行《出版管理条例》也不会明文禁止版面费。] 侵害了我国刑法规定的单位受贿罪所保护的法益。
  其次,版面费行为侵害了作为单位受贿罪另一法益的国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体职务行为的廉洁性。《版文》指出,版面费行为没有侵害到国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体职务行为的廉洁性。该文认为,作为单位受贿罪法益的国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体职务行为的廉洁性具体包括此类职务行为的决不可被收买性和普通人对其道德操守之高度信任感两个方面。因此,《版文》相应地从两个方面对版面费行为没有侵害到国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体职务行为的廉洁性进行了分析。文章认为,首先,版面费行为并未侵害到相关职务行为的不可收买性。因为“职务行为的可收买性往往是指他人在正常情况下很难获得某种利益,而相关部门和人员趁机索取、非法收受当事人的财物,并滥用职权来对其大开方便之门。”“而版面费行为在逻辑上就不大可能侵害到相关职务行为的决不可能被收买性”,因为绝大多数实施版面费行为的学术刊物并非只要作者缴纳一定费用就可以发表作者的投稿,而是依然要通过较严格的评审机制的评审。所以,“版面费的实质充其量只能算是一种市场经济条件下学术刊物办刊费用的适当转移——对于经费紧张的学术刊物,为了能够生存延续下去,特将部分出版、印刷成本及编辑、专家审稿等费用转移到作者身上。”但事实上,版面费作为学术刊物为发表作者文章而向其索取的现金费用,已经严重侵害到了刊物职权的不可收买性。因为在目前我国不合理的学术评价机制下,论文的发表与否直接影响乃至决定着作者的社会地位(在学界的影响、能否顺利获得学位或评上职称等)以及物质利益(科研奖励或获得学位、评上职称后可能得到的各种物质性收入等),而学术刊物与要求发表论文者之间僧多粥少的现实使得很多作者通过正常的稿件评价机制无法获得(至少是在一定的时限内无法获得)论文发表机会,以致很难得到相关的利益。学术刊物恰恰是看到这一点才打起了办刊收费的如意算盘,向作者索取版面费。因此,版面费行为的实质是学术刊物对其职务行为的出卖,而非办刊费用的转移。[ 假如我们认同《版文》所说的“版面费的实质充其量只能算是一种市场经济条件下学术刊物办刊费用的适当转移”这样一种说法,则我们必然也将认同这样的观点,即单位受贿的实质充其量只能算是一种市场经济条件下单位办公费用或生活成本的适当转移。而这显然是荒谬的。] 其次,文章认为,“版面费行为也未侵害到普通人对相关单位道德操守之高度信任感”。但实际上,版面费行为不但严重侵害到了普通人对学术刊物乃至其编辑道德操守的高度信任感,就连作为非普通人的学术刊物编辑们对学术刊物道德操守的高度信任感也一并侵害了。从国内近年来有关版面费的争论来看,除了少数收费刊物的编辑们以及极个别不明事理或别有用心的学者还在睁着眼睛说瞎话式的为版面费进行辩护之外,[ 所谓不明事理主要是指某些学者在谈及版面费时一味强调西方国家也有收取版面费的先例,而丝毫不考虑我国的国情尤其是中外不同的学术期刊运做机制;所谓别有用心则是指在目前国内学界对版面费一片喊打,而收费刊物又急需要有人(尤其是非编辑身份)的人站出来为版面费“喊冤”,以便更好地为其收费行为辩护,因而特别“优待”含有支持版面费观点的文章的情势下,个别学者为了发表文章的便利而投收费刊物之所好,违心地发表一些支持版面费的文章。] 绝大多数学者都对版面费行为给予了严厉批判,很多学术刊物和报纸的编辑甚至也对学术期刊办刊收费的做法忧虑重重,认为该举亵渎了学术的尊严,是一种饮鸩止渴的短视行为。[ 参见金霄:《一个编辑眼里的版面费问题》,载《光明日报》2005年2月3日;田国磊:《学术期刊不能借版面费敛财》,载《中国青年报》2009年4月22日。] 这实际上足以表明,版面费行为已经严重侵害到了人们对学术刊物道德操守的高度信任感。
  再次,版面费也侵害到了作为单位受贿罪法益的国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体在正常履行职务时不会侵害的经济权益。依法享有并领受稿酬是我国1999年发布的《出版文字作品报酬规定》中明文赋予作者的一项基本经济权利,也是学术期刊在看法作者文章时依法应尽的一项基本义务。在学术期刊正常履行其职务亦即登文付酬的情况下,学术期刊显然不会侵害到任何人(尤其是作者)的经济权益。但版面费行为则彻底改变了这一点,它使得学术期刊与作者之间的权利义务关系发生了颠倒,作者不但无法再实现其稿费权,反而因此支付给学术期刊发表费。这显然侵害了作者的经济利益。《版文》认为,“版面费缴纳并非一个作者受强迫要挟的过程,作者不缴纳费用也不一定会导致其学术成果得不到发表。”因为“在学术界, 除了有很多因经费困难等原因不得不收取版面费的刊物外, 免收版面费甚至向作者支付较高报酬自身经费充足的刊物亦比比皆是。……所以,作者完全有能力选择那些不需要他们付出任何经济权益的学术刊物。这和受贿罪是截然不同的,因为在受贿罪中,行贿人除了向拥有职权者行贿外,借助正当渠道获得自己所需利益之可能性微乎其微。”因此,这样一来,版面费行为就谈不上对各类经济权益的侵害。但实际上,我们以为,版面费缴纳实际上就是一个要挟作者的过程,因为假如作者不缴纳版面费,则该学术期刊就不会发表其学术成果;在这里,收费刊物实际上是以拒绝发表作者的学术成果相要挟要求作者缴纳版面费的。尽管客观上也存在很多无需缴纳版面费也可以发表其成果的学术期刊,但作者既然“自愿”缴纳版面费,则说明其除了缴纳版面费之外,已别无其他途径来发表其成果,或者能够通过其他途径来发表其成果的可能性微乎其微。这是因为,在市场经济下,人作为社会中的人同时也都是“经济人”,亦即“有理性的、追求自身利益与效用最大化的人”。作为“经济人”,作者是有其自身利益权衡的,在能够以较小成本甚至无成本而取得收益的情况下,作为有理性的、追求自身利益与效用最大化的他,不可能会放弃以低成本甚至无成本(不缴纳版面费甚至还有稿费)的方式来实现其收益(发表文章),而选择以付出较大成本的方式(即缴纳版面费)来实现其这一收益。以此来加以分析,版面费绝对不是所谓学术期刊与作者相互之间的一种自觉、自愿的行为,而与受贿行为一样,是一个要挟与被要挟的过程。版面费行为实际上严重侵害了作者的经济权益。不仅如此,版面费行为还构成了对除作者之外的其他人的经济权益的侵害。因为在目前国内的学术评价体制下,作者通过缴纳版面费发表的文章可以为其带来包括职称、学位、科研奖励等在内的很多现实利益,而在学术资源相对有限的情况下,这对于那些只能通过正常途径发表文章才能获得以上利益以及因为不愿缴纳版面费而未能发表文章以致得不到以上利益的人来说,实际上已经构成了对其合法权益的侵害。就此而言,版面费实际上已经侵害到了作为单位受贿罪法益的国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体在正常履行职务时不会侵害的经济权益。
  值得一提的是,《版文》在论证“版面费行为没有侵害到国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体在正常履行职务时不会侵害的各类经济权益”这一观点时,对国外一些做法进行了考察,并认为,“即便在贪污贿赂立法极其完备、人们私权保护意识普遍高涨的美国,版面费行为也是学术界常见现象。……这至少说明了,在法律完备、私人权益非常受重视的发达国家,版面费行为仍未被视作对各类经济权益之侵害。”但实际上,这是一个极为轻率的、不堪一驳的结论。理由在于,犯罪作为国家和社会对相关反社会行为的一种评价,是受各个国家或地区乃至同一国家或地区不同时代的不同伦理、文化等诸多因素决定的。而这一点决定了对任何反社会行为之犯罪性的考察都必须立足于该行为所处的特定国家或地区以及该行为所处的特定时代。[ 例如,在2001年荷兰通过安乐死的法案之前,医生为他人执行安乐死的行为在荷兰是被作为犯罪来处理的,而在此之后则合法化;而同样的行为在我国就构成犯罪——无论是在2001年之前还是此之后。 ] 否则,就很容易得出错误的结论。而《版文》就恰恰犯了这样一个错误。实际上,国内刊物与国外刊物的一个非常大的不同在于,几乎所有的国内学术刊物都属于“公办刊物”,是由国家主管并由国家出资兴办的;而很多国外刊物却只是“私办刊物”,其资金来源完全是社会化的出资甚至是私人出资。这一点注定了同样是即便同样是作为卖版收费的版面费行为,在我国所应当获得的社会评价与其在英美等国家所获得的社会评价必然是存在差异甚至是截然相反的。而且,版面费行为在国外未被视作对相关经济权益之侵害,并不意味着其在我国也应当未被视为对相关经济权益的侵害,因为中国与美国、英国等西方国家有着完全不同的国情,有着完全不同的文化背景、伦理道德体系与法律规定,在这种背景下,要正确判断版面费行为在我国是否已构成对相关经济权益之侵害只能立足于我国的现实来加以分析,而不能缘木求鱼,到其他国家尤其是与我国政体及伦理法律文化等均存在较大差异的西方国家去寻找所谓的依据。[ 近年来,随着我国人文社会科学事业的不断发展,学术界愈发兴起了一股媚外之风。不少学者在进行学术研究的过程中总是“言必称希腊”——只要一谈国内的某个问题或某种现象就一定会首先想到去其他国家或地区找一找,看是否有先例可循,假如侥幸能够在某些国家找到一些先例,就会不断地介绍或吹嘘国外的这种经验如何如何好,而很少认真地去考察一下国外的这种经验被引进或借鉴到我国之后的合理性与可行性。或许正是受了这股歪风的影响近年来,随着我国人文社会科学事业的不断发展,学术界愈发兴起了一股媚外之风。不少学者在进行学术研究的过程中总是“言必称希腊”——只要一谈国内的某个问题或某种现象就一定会首先想到去其他国家或地区找一找,看是否有先例可循,假如侥幸能够在某些国家找到一些先例,就会不断地介绍或吹嘘国外的这种经验如何好,而很少认真地去考察一下国外的这种经验被引进或借鉴到我国之后的合理性与可行性。很多学者在分析我国学术期刊是否应当收取版面费时经常以其他国家的某些刊物也收取版面费来作为论据,其实正是受了这股歪风的影响!] 《版文》以 “在法律完备、私人权益非常受重视的发达国家,版面费行为仍未被视作对各类经济权益之侵害”这样一个结论为基点来推论(在我国)“版面费行为没有侵害到国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体在正常履行职务时不会侵害的各类经济权益”,显然过于轻率,在论证上是站不脚的!

三、余论:刑法介入规范版面费问题的必要性分析

  就其品性而言,刑法应当是谦抑的。而所谓的刑法谦抑,就是指“立法者力求以最小的支出———少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替措施),获得最大的社会效益———有效地预防和控制犯罪。”[ 陈兴良著:《刑法的价值构造》,中国政法大学出版社1998年版,第353页。] 但很显然,刑法谦抑只意味着刑法对相关的反社会行为应当宽容而绝不意味着对那些犯罪行为的纵容,刑法谦抑并不排斥刑事立法者及时将那些已经侵害了特定法益而具备严重社会危害性的反社会行为入罪化。相反,在某种反社会的行为已经侵害了某种特定法益而其对社会的危害也已超出了社会可承受的限度之外时,刑法不但应当介入对该种反社会行为的规范,而且应当尽早介入对这种行为的规范。这是防范乃至避免各种反社会行为对社会造成过分危害以维持正常社会秩序、保障社会健康发展的客观需要。而就版面费行为而言,我们之所以主张刑法介入对这类行为的规范,对其追究单位受贿罪的刑事责任,其原因在于“这种做法对学术期刊本身而言,是自毁名誉、败坏学风,走了一条腐败堕落的道路;对学术界而言,是一种滋长权、钱、学交易之风,玷污学术殿堂,危害学者人格,影响我国术的健康发展。”[ 张舒:《学术期刊征收版面费可构成单位受贿罪》,载《法学》2007年第4期。] 而且,更为关键的是,这种行为客观上也侵害到了单位受贿罪的法益,已经成为一种应当受到刑罚打击的行为。
  此外,从犯罪应防的角度来看,刑法介入对版面费行为的规范也是防范和应对相关犯罪的内在需要。犯罪应防理论认为,犯罪防范与应对是由从内到外的四个层面组成的:第一个层面是道德应防层面,即通过道德手段对犯罪加以防范和惩治,这是应对与防范犯罪最里面的一个层面;第二个层面是经济和行政应防层面,即依靠经济与行政手段应防犯罪;第三个层面是一般法律应防层面,由一般的部门法等要素组成;最后一个层面才是刑法应防层面,即通过刑罚的强力威慑来防范和惩治犯罪。[ 刘长秋著:《生命科技犯罪及其刑法应对策略研究》,法律出版社2006年版,第64页。] 从上述四个层面的关系来看,刑法是应对和防范犯罪的最后一道防线;就是说,刑法只有在包括伦理道德手段、一般法律手段等在内的其他手段的运用都无法防范和应对犯罪的发生时才可以介入对相关行为的规范。而在版面费的问题上,我国早在2000年12月就已经专门出台了《关于禁止收费约稿编印图书和期刊的通知》(新出图〔2000〕1699号),并明确规定:“任何出版单位不得以任何名义直接或间接向作者(单位或个人)收费约稿;不得要求作者个人出钱资助出书,不得要求供稿单位或作者个人包销图书,不得以图书抵充稿费,不得收取‘认刊费’或要求作者购买与‘认刊费’同等价值的图书。”而为了进一步防止学术期刊从事办刊收费的行为,我国2002年2月1日起开始实施的《出版管理条例》第22条也明确规定:“出版单位不得向任何单位或者个人出售或者以其他形式转让本单位的名称、书号、刊号或者版号、版面,并不得出租本单位的名称、刊号。”换言之,版面费作为学术期刊编辑部因出卖或出租其刊物版面为作者刊发学术性论文或文章而向作者收取的费用,是依法为我国《出版管理条例》所明文禁止和打击的。这就是说,对于版面费行为,我国已经在过去仅依赖伦理道德手段加以防范的基础上,逐步动用行政手段(新出图〔2000〕1699号的出台显然就是我国运用行政手段应对版面费的显影)与一般法律(即《出版管理条例》)。但结果如何呢?版面费行为非但没有减少,反而于近年来呈现出了一股越发蔓延的态势。这实际上已经从某个侧面向我们表明,对于规范版面费这种行为而言,仅仅依赖伦理道德手段、行政手段和一般法律手段已经远无法奏效。在这种情势下,刑法介入对版面费的规范,并利用刑罚的威力来打击版面费行为,已经成为我国治理版面费乃至整个学术腐败的一剂不可或缺的“猛药”。而从版面费行为的特征以及我国刑法关于单位受贿罪主客观要件的规定来看,学术期刊收取版面费的行为实际上完全符合单位受贿罪的构成特征,对这类行为,应当定以单位受贿罪。[ 关于学术期刊征收版面费构成单位受贿罪的具体论证,可参见关于学术期刊征收版面费构成单位受贿罪的具体论证,可参见刘长秋:《版面费与单位受贿罪》,载《山西审判》2006年第10期;或张舒:《学术期刊征收版面费可构成单位受贿罪》,载《法学》2007年第4期。]
  诚然,版面费的产生及其日益蔓延,与我国现行的、极不合理的科研评价机制有着一定的关系。现行科研评价体制中存在许多诸如要求以在相应级别的刊物上发表一定数量的文章作为硕士生或博士生获取学位论文的前提或科研人员职称晋升的条件等不合理的规定,这些规定的存在为版面费的出现提供了市场,并刺激了版面费的蔓延。[ 我们认为,现行科研评价体制是引生版面费的一个重要原因,但无论现行的科研评价体制有如何之不合理,它都不足以成为学术期刊办刊收费的理由。] 就此而言,对版面费乃至我国整个学术腐败的治理,离不开我国科研评价体制的改革与完善,将刑法作为治理版面费乃至学术腐败的对策实际上只是一种无奈之举。但很显然,在我们暂时还无法找到其他更优方案来替代刑罚方案或其他方案都还无法取得预期效果的情况下,刑罚方案实际上也就是最佳方案!

本文为笔者“反版面费系列文章之十二”,发表于《中国刑事法杂志》2009年第12期。


刘长秋 程杰
(200020 上海社会科学院法学研究所)

山东省城镇廉租住房管理暂行办法

山东省人民政府


山东省城镇廉租住房管理暂行办法
山东省人民政府




第一条 为建立和完善以最低收入家庭为对象,具有社会保障性质的廉租住房供给体制,逐步解决城镇住房与经济双困户的住房问题,根据《国务院关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》(国发〔1998〕23号)和省政府的有关规定,制定本办法。
第二条 城镇廉租住房(以下简称廉租住房)是指政府和单位专门为最低收入家庭供应的一种社会保障性住房,是向具有城镇常住居民户口的最低收入家庭提供的租金相对低廉的普通住房。建立城镇廉租住房供给体制,是为适应取消福利性实物分房、积极推进职工住房分配货币化的要
求,加快多层次的住房供应体系的建立,在向高收入家庭提供商品住房、向中低收入家庭提供经济适用住房的同时,面向最低收入家庭提供廉租住房,以实现“居者有其屋”。通过建立廉租住房供给体制,完善住房供应体系,加强社会保障,促进社会稳定和住房制度改革的顺利进行。
第三条 下列城市居民中的住房困难户可租住廉租住房:
(一)市(县)民政部门确认的城镇最低生活保障对象和发证的社会救济户;
(二)市(县)劳动行政部门确认的下岗、失业职工中夫妻双方下岗、失业或一方下岗、失业另一方收入在当地社会平均工资水平以下且子女未就业的;
(三)市(县)工会组织确认的特困职工家庭。
第四条 廉租住房以从腾空的旧公房中筹集解决为主,政府和单位出资兴建为辅,同时多渠道筹集。
(一)腾退的旧公有住房。政府主管部门从腾空的旧公有住房或空置安居住宅中选择符合当地人民政府规定的住房调为廉租住房。
(二)最低收入家庭承租的现住房。符合本《办法》第三条的承租廉租对象,且现住房建筑面积在60平方米以下的,经评估后可确认为廉租住房。
(三)政府出资兴建或购置。各级政府筹集资金在新建经济适用住房小区或解困小区时,按一定比例新建或购置一部分廉租住房。
(四)社会捐赠的符合廉租住房标准的住房及地方人民政府采取其它渠道筹集的符合廉租住房标准的住房。
第五条 新建廉租住房的资金来源采取政府扶持、企业资助、社会统筹等办法筹集解决。
(一)从直管公有住房售房款中安排一部分。
(二)从住房公积金和住房补贴增值收益中按一定的比例安排一部分。
(三)通过资助、社会救济福利基金或募集等渠道进行筹措。
(四)政府统筹解决一部分。
第六条 廉租住房的建设标准。新建廉租住房每户建筑面积应控制在60平方米以下。廉租住房的建设力求经济适用,安全可靠,住宅类型主要以二室户为主,功能齐全,保证质量,能满足职工基本生活需求。
第七条 各级政府根据廉租住房建设计划优先安排建设用地,新建廉租住房采取土地划拨方式,其用地审批程序可比照解困房有关政策执行。各级政府应在计划、规划、税费征收、拆迁等方面制定比经济适用住房更为优惠的政策措施予以扶持。
第八条 合理掌握廉租住房的租赁政策。廉租住房租金标准实行政府定价。由最低收入家庭现住公有住房转化的廉租住房,租金标准可根据现有公有住房租金标准的一定比例由城市住房委员会确定。其他来源渠道的廉租住房租金标准应按照维修费和管理费两项因素确定。确实无力支付
的特困户可由政府或单位给予适当补贴。
第九条 廉租住房由当地政府统一制定标准,实施统一政策管理。最低收入家庭的廉租住房主要由所在单位为主解决,廉租住房由其产权单位管理。
廉租住房的租金用于廉租住房的维修养护,不足部分由产权单位补贴。
新建及联片廉租住房实行社会化物业管理,从低收费。
第十条 廉租住房实行申请审批制度。申请租住廉租住房的职工由个人持最低收入家庭证明、住房情况证明及其他证明文件向所在单位提出申请,由所在单位(街道办事处)审核,报当地住房委员会批准后由政府主管部门和产权单位办理租用手续。
已登记者按住房困难程序和先后顺序,经综合平衡后轮候配租。
第十一条 廉租住房不得转租、转让或改变使用性质。违反规定转租的,收回转租房屋并按有关规定处罚。
第十二条 完善廉租住房腾退制度。租住廉租住房的职工由各市房委会每年复核一次。凡收入增加、经济好转,经复核不符合继续租住廉租住房条件的应及时购买或租住经济适用住房或商品房,退还廉租住房。因正当理由不能按期腾退的,经当地主管部门批准,可以在一定期限内续租
,主管部门和产权单位应当相应提高其租金。无正当理由不退还的,其租金上浮到当地市场租金水平,并视情按有关规定处罚。对调剂和确认的廉租住房亦按照上述原则做出相应调整。
第十三条 各市地根据本办法,在对本地最低收入家庭职工现状和廉租住房房源及资金来源进行调查摸底和测算的基础上,制定出本地廉租住房长远发展规划和当年发展计划。
各市地要根据本办法制定本行政区域内廉租住房管理实施细则,报省房改领导小组备案。
第十四条 加强实施廉租住房的纪律监督。租住廉租住房的职工及所在单位必须如实反映情况和提供证明。凡不如实反映情况或提供虚假证明的,追究直接责任人及所在单位责任,并对承租职工按有关规定进行处罚,对所在单位负直接责任的主管人员和其他责任人员给予处分。政府主
管部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿的,由其所在单位或上级主管部门给予处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十五条 本办法自颁布之日起施行。



1999年6月3日

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