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通过银行短信平台恶意转账如何定性/甄炎龙

作者:法律资料网 时间:2024-06-30 15:43:21  浏览:8064   来源:法律资料网
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  案情:王某在银行办理了一张储蓄卡,并同时申请开通银行存、取款短信提醒业务。但在填写“个人开户与电子银行服务申请表”时,将其手机号码错写成李某的手机号码。随后,王某通过银行转账存进195.5万元,李某手机很快就收到了银行存入195.5万元的短信提醒。李某意识到是有人错误绑定了自己的手机号码,当即通过客服电话予以确认,并进行充值尝试,尝试成功后便分别于收到短信的当日下午和次日凌晨通过发短信预存手机话费的方式分251次从王某的银行卡上转走5万元人民币,而后又通过短信取消了该手机存取款提醒业务。当王某找到李某要求返还5万元现金时,李某拒绝返还,并将所存话费通过“移动之家”业务转移至其他手机账号。
分歧意见:对李某行为性质的认定存在以下争议。第一种意见认为,李某的行为构成侵占罪。第二种意见认为,李某的行为构成盗窃罪。

评析:笔者同意第二种意见,理由如下:

第一,本案中李某的行为不构成侵占罪。侵占罪的基本特征是将自己占有的他人财物转移为自己所有,或者将脱离了占有的他人财产(遗忘物、埋藏物)转移为自己所有,侵占罪没有侵犯他人对财物的所有权。侵占罪的犯罪对象我国目前法律明确界定为代为保管的他人财物、遗忘物或者埋藏物,即行为人所占有的财物必须是他人所有的财物。本案中,尽管王某错误将其银行卡和李某手机号码绑定,但是银行卡内的钱款仍然属于王某所有,王某并没有丧失对存款的控制,其本人可以随时到银行将款项取出或将手机绑定解除。根据大陆法系刑法理论,侵占罪是以已然持有为前提的,因而不存在占有转移;而其他财产犯罪在实施犯罪之前,财产处于他人持有之中。本案中李某通过恶意转账使王某控制的财产秘密转移至本人控制之下,已经形成了事实上的占有转移。因此,李某的行为不符合侵占罪的构成要件,不构成侵占罪。

第二,李某的行为符合盗窃罪的构成要件。首先,李某主观上具有非法占有的故意。本案中,李某在收到银行存取款短信提醒后,明知是不属于自己的银行存款,仍进行充值尝试,并在尝试成功后连续251次通过短信平台给自己手机号码转账达5万元。李某后期的连续充值行为相对于第一次的尝试转账行为已经发生了本质的变化,主观上已由无目的的故意转化为非法占有的故意。其次,李某客观上实施了秘密窃取的手段。所谓秘密窃取,一般表现为行为人采取自认为不被财物所有者、保管者发现的办法,暗中窃取财物的行为。本案中,李某在得知王某错误将银行卡和本人手机号码绑定、本人可以通过手机号码支配他人银行卡存款后,先是抱着侥幸心理尝试充值,后又通过被绑定手机发短信指令给银行短信业务平台,在达到转账5万元人民币的目的后立即取消了短信存取款业务。李某在非法占有故意下实施的这一系列行为,持卡人王某毫不知情,即李某的行为是在违反王某意志情况下秘密进行的,这些足以表明李某的行为具有秘密性。因此,李某的行为完全符合盗窃罪秘密窃取的客观要件。

第三,王某的过错并不影响对李某行为性质的认定。本案中,王某填错手机号码对于李某的恶意转账行为具有诱发性。但是,王某的过错并不影响李某盗窃行为的认定。王某错误绑定手机对于善意相对人来说不会有任何不良影响,他们可以及时向相关部门及银行反映,履行善良管理人的义务,避免受害人存款受到损失。但对于“恶意”相对人来说,受害人错误绑定手机号码,只不过是犯罪行为人用来进行非法占有的一个便利条件。李某通过银行短信平台将王某银行卡上的存款划拨走5万元就是“恶意取得”的表现形式,是对王某存款的非法转移占有,因此,不能认为王某有过错在先,就认定李某的行为不构成盗窃犯罪。当然在量刑时可考虑被害人失误所致这一情节。

  (作者单位:河南省禹州市人民检察院)
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大庆市人民政府办公室关于印发大庆市百个重点品牌培育考核奖励办法的通知

黑龙江省大庆市人民政府办公室


大庆市人民政府办公室关于印发大庆市百个重点品牌培育考核奖励办法的通知

庆政办发〔2010〕64号


各县、区人民政府,各中、省直单位,市政府各直属单位:
经市政府领导同意,现将《大庆市百个重点品牌培育考核奖励办法》印发给你们,请认真贯彻执行。


二○一○年九月十日



大庆市百个重点品牌培育考核奖励办法

第一条 为贯彻落实《中共大庆市委关于深入实施“三百”行动计划的意见》(庆发〔2010〕8号)、《大庆市人民政府关于印发大庆市百个重点品牌培育实施方案的通知》(庆政发〔2008〕17号)和2010年全市品牌建设工作推进会议精神,深入实施名牌战略,提高我市产品市场竞争能力,结合我市实际,制定本办法。
第二条 按照市委、市政府“三百”行动计划,加大品牌培育工作力度,将品牌培育工作列为县区经济发展考核项目。
第三条 每年选择10~20家有潜力的企业作为年度重点培育对象,采取有关领导包保的方式,变事后奖励为事前扶助,督促市政府各有关单位加大对品牌创建过程的管理、考核与支持。
第四条 加大品牌宣传力度,组织品牌产品室外广告(路牌、站牌等)宣传活动,树立我市驰名、著名、知名商标企业和名牌产品形象;将旅游业与名优产品的宣传与销售结合在一起,设立品牌产品集中宣传和销售点,扩大品牌产品影响力;鼓励企业在中央电视台等媒体宣传企业和产品,打造市场竞争力。
第五条 制定出台品牌企业投资、融资优惠政策,鼓励大庆地区金融机构为我市品牌企业提供以商标知识产权为抵押的信贷融资业务,使驰名、著名、知名商标企业的商标品牌这一无形资产在企业发展中发挥更大作用。
第六条 鼓励采购本市驰名、著名、知名商标商品。鼓励政府采购部门将我市品牌企业产品纳入政府采购重点产品范围之内,在质量、性能、服务、价格等条件相同的情况下,优先采购本市品牌产品。
第七条 对获得国家、省、市各级品牌称号的企业,结合其经济和社会效益,给予不同档次的奖励。
(一)对于新获得国家级商标和名牌产品称号的企业,产值在5亿元以上、并且上缴税金1000万元以上的,给予50万元的奖励;产值在2亿元以上不足5亿元、并且上缴税金500万元以上不足1000万元的,给予20万元的奖励;低于上述标准的给予10万元的奖励。
(二)对于新获得省级商标和名牌产品称号的企业,产值在2亿元以上、并且上缴税金500万元以上的,给予10万元的奖励;产值在3000万元以上不足2亿元、并且上缴税金100万元以上不足500万元的,给予5万元的奖励;低于上述标准的给予2万元的奖励。
(三)对于拥有国家级商标和名牌产品称号,来我市投资设立生产该国家级品牌产品的引进企业,参照省级品牌标准进行奖励。
上述奖励对同一企业的同一系列产品给予一次性奖励,不重复奖励。
第八条 鼓励品牌企业开展技术创新,培育核心竞争力。积极支持品牌企业设立技术研发中心或者与科研院所建立技术创新合作体,对利用新技术成功开发出新产品并形成生产能力的品牌企业,政府的科技计划资金优先给予扶持。
第九条 加大石油石化行业品牌申报工作。认真抓好对石油石化产品申报各级商标、品牌的宣传推进工作。做好与油田大型企业领导的沟通工作,全力支持石油石化产业打造品牌、积极引导企业争创品牌,集中培育一批具有大庆特色、有较高科技含量和市场占有率的品牌产品,不断增强我市经济综合竞争力。
第十条 本办法自发布之日起施行。



物业服务纠纷具有多发性、群体性、法律关系复杂性和难以调处性,给全国各地法院带来了不小的审判压力。由于合同法规定的有名合同类型中并无物业服务合同,许多物业服务合同纠纷难以直接按合同法解决。因此,法学理论界和司法实务界对于物业服务合同的法律性质及法律适用存在争议。

  物业服务合同的法律性质

  对于物业服务合同的法律性质,理论上有三种观点:第一种观点认为,物业服务合同属于委托合同,在物业服务合同关系中,业主处于委托人的地位,而物业服务企业处于受托人的地位。第二种观点认为,物业服务合同属于劳务合同,物业服务合同是完成工作(提供劳务)的合同,业主是雇主,物业服务企业是劳务的提供者。第三种观点认为,物业服务合同约定物业服务企业提供一定的服务,对小区物业进行管理,是一种承揽合同。笔者认为:

  第一种观点难以成立。首先,委托合同中受托人在委托合同范围内所获得的法律后果归属于委托人,而在物业服务合同中,业主不用为物业服务企业的物业服务行为承担民事责任。其次,合同法第三百九十九条规定:“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。”这实质上是规定了受托人的忠实义务,但在物业服务企业的物业服务活动中,业主只有监督权,而没有干涉和指挥权,物业服务企业也没有服从业主指示的忠实义务。

  第二种观点难以成立。首先,雇佣合同的受雇人是自然人,其提供的劳务是自然人通过自己的技能和经验完成雇主所要求的任务,而物业服务合同的受雇人即物业服务企业,则是依法设立的专业企业,它依靠自身的资金实力、专业人员的配备以及综合性的管理服务能力提供物业服务。其次,雇佣合同的受雇人在完成工作的过程中通常要听从雇佣人的安排和指挥,而物业服务合同的受托人在完成物业服务过程中具有更强的独立性,只需遵从法律与合同即可,在具体事务上不必听命于业主的支配。

  第三种观点也难以成立。在承揽合同中,承揽人提供的劳务表现为一定的物化劳动,其劳动成果为定作物,是一种有形的东西。而在物业服务合同中,物业服务企业履行义务的结果,具体体现在小区的环境清洁,社会秩序良好等,不是表现为特定的产品。因此,业主对物业服务企业履行义务的状况的检查是一种实时的过程监督、随时检查,而不是对合同履行的最后成果的检查。

  综上分析,物业服务合同因其在主体、客体、内容等方面与传统合同有明显的区别,在现行合同法规定的15种有名合同中很难直接进行法律适用。物业服务合同是平等的民事主体之间所签订的就建筑区划内建筑物及其附属设施提供有偿服务的合同,其内容不仅有对全体业主的公共物业的管理和小区秩序的维护,还涉及到对业主个体相关财产的保管,以及对共有物业设施的维护、更换、妥善利用等。物业服务企业在很大程度上是以提供服务的形式进行的,它具备提供服务类合同的所有法律特征,但它与合同法规定的6种提供服务类合同和尚未被有名化的其他提供服务类合同中的每一种都有显著区别,很难使其在现行法中对号入座,因而是一种全新类型的提供服务的合同。

  物业服务合同的法律适用

  有名合同与无名合同的区分意义在于法律适用上的规则不同。有名合同适用合同法分则或者其他法律的明文规定,具有直接性。对无名合同的法律适用,理论界存在着三种意见:一是吸收原则,吸收原则将合同分为主要内容和次要内容,在法律效果上次要内容被主要内容吸收。二是结合原则,结合原则认为应分解各种无名合同的规定,寻求其法律要件,以发现能适用的法律,并加以调和统一,创造一种混成法。三是类推适用原则,类推适用原则是指,法院在处理具体的无名合同案件时,由于法律无明文规定,则比照最相类似的有名合同的法律法规或立法意图、法理精神,对案件作出裁判的一种方式。目前,大多数国家的立法及学者主张类推适用原则。

  物业服务合同作为一种无名合同,在法律适用上,既应适用调整有名合同的一般原则,也应针对物业服务合同的特点确定相适应的适用法律。笔者认为,要使物业服务合同纠纷得到公平、公正、合理的解决,法院应当遵循以下原则:

  1.遵循合同法的基本原则和总则的规定 合同法规定了当事人合同行为应该符合平等、自由、公平、诚实信用、公序良俗原则,当事人订立的合同无论是有名合同还是无名合同,都要符合合同法的基本原则。物业服务合同作为合同的一种类型,当然应受合同法总则的调整。

  2.尊重当事人意思自治 物业服务合同是指业主和物业管理企业之间订立的,由物业服务企业为业主提供物业服务,业主支付相应报酬的协议。物业服务合同具有诺成性、有偿性、双务性等特点。法院在解决物业服务合同纠纷时,要确认当事人直接地位平等的横向经济关系,依法对其进行调整,要充分尊重当事人的意思表示,从而体现当事人意思自治的完整性和风险责任承担的一般原则。

  3.准确适用法律法规 法院在查明案件事实、厘清物业服务合同内在关系之后,要准确适用法律。无具体可适用的法律,则依据民法通则、合同法的一般原则,无一般原则的,依据法理、学理解释,也可借鉴参考我国法院以前所作的判例。

  4.进行类推适用 在适用有关法律类推处理物业服务合同案件时,要主要把握三点:第一点,法律法规没有明确具体关于物业服务有关规定是适用法律类推的前提条件;第二点,物业服务合同的法律关系性质与相类似法律的基本一致性是适用法律类推的关键;第三点,物业服务合同案件类推原则与约定从优原则的有机统一是适用法律类推原则的理想效果,以维护当事人真实意思表示,实现当事人订立物业服务合同所追求的目的。


 (作者单位:北京市延庆县人民法院)


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