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货运险“代查勘、代理赔”的法律风险/齐艳铭

作者:法律资料网 时间:2024-05-18 23:40:02  浏览:9254   来源:法律资料网
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货运险“代查勘、代理赔”的法律风险

齐艳铭

(中国人民财产保险股份有限公司,北京 100052)

内容摘要:国内货运险“代查勘、代理赔”(以下简称“双代”)是人保财险公司实行差异化经营战略的重要之举。其制度设计着眼于在全系统范围内优化理赔流程、降低运营成本、提升服务质量、塑造企业形象。“双代”制度实施以来,中国人保财险充分发挥其遍布全国的网络优势,极大地提升了“PICC”的品牌形象。但同时,“双代”制度却类似于一个人的“左手委托右手”,其始终面临着对外并不产生法律效力的风险。本文认为,人保财险只有与时俱进,不断开拓创新,努力变革“双代”管理中的某些环节,才能更好地实现差异化经营和精细化管理。

关键字:国内货运险 代查勘、代理赔 法律风险

一、国内货运险“双代”制度简介
货物运输保险标的具有流动性,实践中往往出现异地出险、异地索赔的现象。由于受时间和空间条件的制约,被保险人向承保公司的索赔显得极不方便。同时,国内货运险赔案的标的普遍较小,赔款金额相对偏低,保险标的异地出险后,承保公司赶赴异地理赔也是十分不经济的。因此,为了便捷被保险人索赔,加快理赔速度,降低理赔成本,原中国人民保险公司早在1989年就建立起了国内货运险“代查勘、代理赔”制度。
所谓国内货运险“代查勘、代理赔”,就是指国内货物运输保险标的流动到异地后并出险,被保险人可以直接向出险地保险公司报案,出险地公司接到报案后,按照权限代承保公司负责现场查勘、定损及理赔的一项管理制度。
出险地公司代查勘、代理赔工作完成之后,按照系统内部的清算制度,通过“出险地基层公司、出险地省级公司、总公司、承保方省级公司、承保方基层公司”的五级清算网络流转赔案的单证、数据和赔款,充分实现实物流、信息流和资金流的通畅,极大地提高了全系统的理赔效率。
从近两年的实践来看,人保财险公司实施“双代”制度取得了巨大的成就。据统计,2003年人保财险全系统共处理“双代”案件10990件,流转的赔款金额达1230.69万元;2004年处理赔案10018件,流转的赔款金额达1062.14万元。人保财险实施“双代”制度近16年以来的实践充分表明,“双代”管理制度极大地促进了国内货运险业务的发展。
二、国内货运险“双代”委托授权的方式
从以上对国内货运险“双代”制度的介绍中可以看出,出险地公司之所以有权代承保公司查勘、定损和理赔,完全赖于承保公司对出险地公司的委托授权。实务中,这种委托授权的方式主要有两种:即一般委托和个案委托。
所谓一般委托,亦可称为制度性委托,即出险地公司“代查勘、代理赔”的权限不是直接来自于承保公司的授权,而是基于总公司颁布施行的相关管理规定。一般委托的特点在于其权限的基础来自于总公司自上而下的管理制度,各分公司之间在总公司规定的范围内彼此拥有代查勘和代理赔的权限。个案委托是指保险标的在异地出险后,出险地公司发现理赔权限超过总公司规定的范围时,由承保公司直接针对该案的理赔权限进行授权的一种委托方式。相对于一般委托而言,个案委托更加灵活,它是对总公司管理规定的重要补充。而一般委托以总公司的管理规定为制度约束,因此与其说是分公司拥有了代查勘和代理赔的权限,倒不如说是分公司彼此之间互相承担了一项代查勘和代理赔的义务。
需要说明的是,个案委托仅仅适用于代理赔案件的授权,而且只能在超过总公司管理规定范围内的时候才可能适用。对于所有代查勘案件以及总公司管理规定范围内的代理赔案件的授权,是无需承保公司个案委托的。实践中,人保财险总公司规定赔款金额为5000元以上的代理赔案件须由承保公司做出个案委托。
应该指出的是,国内货运险“双代”的委托关系均发生在保险公司系统内部,委托关系的双方当事人即承保公司和出险地公司均是总公司所属的不同的两家分公司,均不具备独立的法人资格。从法理以及我国民法通则和合同法的规定来看,委托人和被委托人均应该是具有独立民事权利能力和民事行为能力的民事法律主体。因此,严格地从法律上讲,承保公司和出险地公司之间的委托关系是不具有法律效力的。形象一点来说,一般委托就好像是左右手之间的互相分工,个案委托就好像是左手委托右手。这种“左右手委托”发生在同一个法人主体内部,因此其对内便无所谓法律问题,对外当然也不产生法律上的效力。
三、“双代”委托授权面临的法律风险
从风险管理的角度来看,“双代”委托纵然具有方便、简捷等优点,但它不可避免地面临着一定的法律风险。如上所述,“双代”委托对外不产生法律上的效力,换言之,“双代”委托对被保险人等第三人均不具有法律效力。法院在审判的时候,一般也会遵循这样的原则,有关这点从以下一则案例中可见一斑。
新疆新粮中转贸易有限公司(以下称新粮公司)于2003年8月16日在黑龙江省三江农垦前进金穗粮油有限公司购买大米121吨,总价款199892元,同日于发货前在哈尔滨铁路局前进站某保险公司佳木斯分公司(以下简称佳木斯分公司)投保铁路货物运输保险,保险金额20万元,新粮公司为被保险人。2003年9月3日,货物运到目的地新疆阿图什市火车站,新粮公司发现所购大米因雨淋发生质变损坏,随即向佳木斯分公司报案。由于路途遥远,佳木斯分公司委托本系统的新疆克孜勒苏分公司(以下简称克州分公司)按照国内货运险“双代”管理规定负责代查勘工作,至于定损权限,佳木斯分公司要求克州分公司须及时与其沟通。克州分公司接到报案后,随即派人出现场查勘。查勘完毕,查勘员薛某电话告知佳木斯分公司损失情况为“两三千袋”。由于通讯信号及彼此方言等因素的干扰,佳木斯分公司把损失情况误听为“两三千块”,故佳木斯分公司在电话中口头同意克州分公司按照总公司“双代”管理规定代查勘及定损。
2003年12月末,被保险人新粮公司派人来佳木斯分公司索赔,依据是克州分公司出具的现场代查勘报告。查勘报告记载,保险货物全损810件,雨淋发酸多达3118件,损失金额为14万余元。佳木斯分公司一直认为货损金额不过“两三千块”,突然之间变成了“两三千袋”,金额竟高达14万余元,与其预期损失相距甚远。于是佳木斯分公司做出了拒赔的处理结果。
2004年7月23日,被保险人新粮公司将佳木斯分公司诉讼至新疆阿图什市人民法院,要求佳木斯分公司赔偿保险货物损失14万余元。佳木斯分公司委托某律师应诉,该律师在答辩状中提到:“克州分公司超越权限,我公司不应该承担赔偿责任”。法院在判决书中写到:“对被告及委托代理人称被委托人新疆克孜勒苏州阿图什市保险公司超越权限的辩解理由不予支持,因被告及被委托人属于行业的委托关系,本院不予审理。”最后,法院判决佳木斯分公司应赔偿被保险人新粮公司大米损失款14万余元。
本案中,法院判决书所指“行业的委托关系”并不正确,佳木斯分公司与克州分公司之间应该属于同一个法人系统内部的委托关系。尽管有此瑕疵,该院作出“不予审理”的判决结果还是符合法律基本精神的。
可见,国内货运险“双代”委托关系是不受法律管辖的,是法人内部的事情。进一步说,抛弃本案事实不论,单从证据学上来讲,即便克州分公司真的超出了委托权限,这种“越权”行为对外也是不产生法律效力的。
本案中,由于信息传递失真导致出险地公司超越权限代查勘和定损,在一定程度上具有偶然性。然而在实务中,出险地公司与被保险人之间恶意串通、夸大定损等导致承保公司超额赔付的现象却屡禁不止。可以说,承保公司与出险地公司虽同为一个系统内部的各家分公司,但由于彼此之间缺乏诚信,导致“双代”委托之间争议频繁。
由是观之,“双代”制度给保险公司理赔工作带来效率的同时,也无形中增加了公司的法律风险。
四、防范“双代”法律风险的若干建议
承保公司与出险地公司一旦因委托权限发生了争议,由于这种内部委托不具有法律上的效力,便形成了法律适用上的“真空地带”。如何防范“双代”法律风险,便成为保险实务中亟待解决的问题。
笔者建议,国有大型保险公司要在充分发挥系统全国网络优势的同时,还应该双管齐下,着手打造一个“内强管理、外协合作”的多层次、多渠道的灵活的“代查勘、代理赔”管理流程。具体来讲,可从以下两个途径来防范“双代”法律风险:
1.内强管理
从风险管理的角度来看,内强管理属于事前防范手段。所谓“内强管理”,即指加强“双代”委托授权管理的制度建设和落实,努力发挥承保公司和出险地公司之间的网络协同效应,真正做到类似于“左手委托右手”同受一个大脑指挥那样地协调一致,这样便可大大减少由于信息传递失真及管理失控等因素造成越权的法律风险。
2.外协合作
相对于内强管理而言,外协合作则属于事后救济手段。具体来说,其核心就是要把“双代”委托可能产生的法律风险转嫁给系统外部,即委托系统外部的具有独立法人资格的代理人行使查勘、定损等权利,一旦因代理人越权行为给保险公司造成超额赔付等的损失时,保险公司尚可以启动追偿的法律程序予以补救。
一般来说,保险公司可以通过招标的方式确定资信较好的若干家保险公估公司作为代理人,由公估公司在被委托的权限内从事“代查勘、代理赔”工作。一旦公估公司的越权行为给保险公司带来损失,保险公司便可以向公估公司行使追偿权,以此实现风险转嫁的目的。
然而在实践中,委托公估公司“代查勘、代理赔”的操作模式还存在着各种各样认识上的分歧。一些人主张“肥水不流外人田,委托公估公司会增加理赔成本”; 还有一些人主张“委托公估公司会降低全国性财产险公司的网络优势”,等等。
由于缺乏相应的数据作支持,笔者不敢轻易否定上述主张。但笔者认为,在当前的环境下还是应该大力提倡理赔外协的。国内货运险“双代”如果能够因地制宜地交给社会上一些资信较好的公估公司操作,则不仅可以充分发挥保险公司和公估公司各自的比较优势,优化理赔资源,节约理赔成本,提高理赔效率,还可以通过这种合作外协的方式转嫁以往“双代”制度下的法律风险。据悉,深圳一些财产险公司车险业务的现场查勘工作已经部分地委托给公估公司操作。车险业务可以如此,国内货运险业务当然也可以借鉴。那种“肥水不流外人田”和“降低网络优势”的主张显然是计划经济思想的产物,理应被实践所淘汰。


备注:本文发表在《保险研究》2005年第6期,发表时有删节。

作者简介:
齐艳铭,男,律师资格,毕业于中国政法大学经济法系,获法学学士学位。现供职于中国人民财产保险股份有限公司理赔管理部。主要研究方向为经济法、国际贸易法、货物运输保险、责任保险等。曾在国家级刊物发表专业文章10余篇。2004年,被《中国物流与采购》杂志聘为“特约撰稿人”。“从经济和法律的角度诠释第三方物流”一文在2004年第三届中国物流学术年会上获得三等奖。

联系方式:北京市宣武门东河沿街69号中国人民财产保险股份有限公司理赔管理部
邮政编码:100052
联系电话:010-63156688转8530
电子邮件:qiyanming@126.com 或 qiyanming@piccnet.com.cn
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国务院办公厅转发劳动保障部等部门关于做好灾区农村劳动力就地安置和组织民工有序流动工作意见的通知

国务院办公厅


国务院办公厅转发劳动保障部等部门关于做好灾区农村劳动力就地安置和组织民工有序流动工作意见的通知
国务院办公厅




各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:
劳动保障部、国家计委、建设部、水利部、农业部《关于做好灾区农村劳动力就地安置和组织民工有序流动工作的意见》已经国务院同意,现转发给你们,请结合本地区、本部门的实际,认真贯彻执行。
党中央、国务院领导全国人民夺取了抗洪斗争的全面胜利。当前和今后一个时期,抗洪救灾工作的重点将转到灾后重建上来。做好灾区农村劳动力就地安置和组织民工有序流动工作,对灾区恢复生产、重建家园具有重要意义。各有关地区和部门特别是灾区各级政府,必须高度重视,统
一思想认识,加强组织领导,通力合作,抓好落实,认真做好农村劳动力就地安置工作。同时,要总结近几年工作的经验,做好组织民工有序流动的工作,防止灾区农村劳动力盲目外流,确保社会的稳定和灾后重建工作的顺利进行。


劳动保障部、国家计委、建设部、水利部、农业部(一九九八年九月三十日)


今年我国发生了历史罕见的洪涝灾害,使受灾地区农村经济遭到极大破坏,受灾人口多,灾区农业生产和人民生活面临诸多困难。如果发生受灾群众大规模盲目外流,不仅会影响灾后重建和下岗职工再就业工作,还会给春运带来新的压力。为贯彻落实党中央、国务院对灾区恢复生产、
重建家园的部署,确保灾区经济发展和社会稳定,切实做好灾区农村劳动力就地安置和组织民工有序流动工作,现提出以下意见:
一、提高认识,加强领导
做好灾区农村劳动力就地安置和组织民工有序流动工作,对灾区恢复生产、重建家园具有重要意义,事关灾区人民群众的生产和生活。灾区各级政府要把做好这项工作作为一项重要任务,高度重视,列入议事日程,并指定专人负责,层层落实责任制;要牢固树立就地安置为主的指导思
想,把农村劳动力的使用和安排列入当地灾后重建和发展经济的总体计划,实行统一规划、统一组织、统一实施,保证灾区生产自救与重建家园、恢复生产工作有计划有步骤地全面开展。在此前提下,根据城市和经济发达地区的需要,有组织地开展劳务输出,引导灾区农村劳动力有序流动

二、保障受灾群众基本生活,维护灾区社会稳定
做好灾区农村劳动力就地安置工作,当务之急是切实安排好受灾群众的基本生活,保证受灾群众能够安全过冬,这是防止盲目外流、保障灾后重建的前提。各级政府和有关部门要采取有力措施,保证受灾群众吃穿住医的基本需要。民政部门要把保证受灾群众过冬作为工作重点,做好受
灾群众的生活救济工作,落实受灾群众的过冬住房和采暖保障;卫生部门要深入开展卫生防疫工作,帮助受灾群众防病治病,确保大灾之后不出现大疫;公安部门要有重点地做好灾区社会治安工作,严厉打击各类犯罪活动,为灾区群众生产和生活创造良好的社会环境。
三、切实搞好灾区农业生产的恢复工作
灾区各级政府和农业部门应组织农村劳动力尽快抢整水毁农田,抢种补种,恢复种植业、畜牧业和水产业生产,把农业损失减少到最低程度。要组织和鼓励灾区农民搞好秋冬种和冬季农业开发,做好农作物品种布局、耕作制度改革、栽培技术推广等方面的工作。要组织劳动力及时整理
土地,抓紧维修受淹农机,并切实帮助灾区农民解决好春播种子、化肥、农药等供应问题,力争全面恢复农业生产。要引导和扶持农村劳动力发展副业生产,利用当地资源,发挥传统生产优势,开展多种经营,广开就业门路,增加经济收入。
四、认真实施受灾地区水利工程建设
灾区各级政府和水利部门应把受灾地区水利工程建设作为灾区农村劳动力就地安置的重要渠道,坚持全面规划、统筹兼顾、标本兼治、综合治理的方针,实行兴利除害结合、开源节流并重、防洪抗旱并举,合理安排劳动力,兴起一个水利建设的高潮。要尽快制定规划,落实项目,加大
投入,加快工期,争取在较短的时间内修复水毁设施。灾区水利建设要优先使用灾区农村劳动力,重点安排还林、还湖和还牧地区的农村劳动力。要尽快组织农村劳动力开展疏浚河道、清理河障、加固堤防、封山植树和水土保持等工程项目,并根据工程的要求加强技能培训,保证建设质量
。同时,可组织部分劳动力,成立专业性水利建设和维护队伍,承担经常性的水利建设和维护任务。
五、大力推动基础设施建设和发展相关产业
灾区各级政府和建设、铁道、交通、电力、粮食等部门和单位,对灾区需修复和新建的铁路、公路、通信、电力、环保、粮库等基础设施,要早规划、早部署,抓紧项目审批和资金落实,尽快施工,并尽量吸收灾区农村劳动力。灾区周边地区实施的基础设施工程项目,也要尽可能优先
安排灾区农村劳动力。劳动保障部门要与建设等部门密切配合,充分发挥灾区已有劳务基地的作用并因地制宜建立新的劳务基地,根据要求开展技能培训。各地也要发展一些与生产自救相关的产业,促进经济发展,扩大就业渠道。
六、做好移民建镇工作,搞好小城镇建设
灾区各级政府要将重建家园与建设小城镇、促进就业紧密结合起来。计划、建设等部门要搞好小城镇规划,优化小城镇经济结构,增加小城镇就业机会。对受灾地区的群众住房、学校、卫生院以及其他公共设施等,要统筹安排,合理布局,一次规划,分步实施。公安部门要配合移民建
镇,制定相应政策,做好移民落户工作。劳动保障部门要结合小城镇的新建和二、三产业的发展,制定与小城镇发展相配套的劳动力资源开发政策,拓宽就业渠道,做好移民就业工作。灾区各级政府和农业部门要结合受灾地区乡镇企业生产的恢复、调整和发展,合理规划乡镇企业的布局,
尽可能把受灾地区的乡镇企业集中到小城镇,并制定和实施扶持政策,抓好市场和产品开发,提高企业效益,鼓励企业吸收更多的劳动力。
七、开展有计划、有组织的劳务输出
灾区各级政府和劳动保障部门要在做好就地安置工作的前提下,根据城市和经济发达地区对劳动力的实际需求,制定劳务输出计划,通过建立劳务基地、签订和执行劳务协议、定向输出劳务、相邻省区的周边劳务协作等,有组织地引导农村劳动力有序流动。要充分发挥乡镇劳动服务机
构的作用,加强劳务输出的组织管理和服务,并积极做好对盲目外流人员的疏导和劝阻工作。劳动力输入地区要进一步加强对外来劳动力的宏观调控,今年后3个月到明年3月份,用人单位原则上不得再新招收零散的农村劳动力。确实需要招收农村劳动力的,应当经地(市)级以上劳动保
障部门批准,通过劳务协作来实现,并优先考虑灾区劳动力。对在城市有工作岗位的灾区民工,要求其返乡探亲后不要携带新的人员外出。对盲目流入城市的人员,要做好劝返工作。要加强劳动力市场管理,严厉查处私招乱雇农村劳动力、侵害劳动者合法权益及其他扰乱劳动力市场的行为
。各级劳动保障部门要加强调查研究,及时收集信息,分析和预测灾区劳动力流动情况,做好信息的通报和反馈工作。
八、切实做好春运期间组织民工有序流动工作
为做好春运期间组织民工有序流动工作,劳动力输出和输入地区各级政府要统一认识,通力合作。要运用近几年组织民工有序流动工作积累的经验,继续实施以往春运期间加强组织管理和调控民工流量的有效措施,劳动保障、计划、经贸、公安、民政、铁道、交通、农业等部门要在当
地政府的领导下,建立强有力的工作协调机制。公安部门要做好重点地区和路段的安全防范工作,严厉打击车匪路霸,维护社会秩序。铁道和交通部门要加强铁路和交通运输计划管理,搞好运力的组织调度,对劳动力输出和输入的重点地区、客流集中的运输线路,要预留运力,制定多种应
急方案;要狠抓各项交通安全措施,严禁扒乘货物列车,确保交通运输工作顺利进行。民政部门要切实做好救灾救济工作和对盲目外出受灾群众的收容遣送工作。各地区、各部门要制定具体工作方案,明确目标和职责,统筹安排,抓好落实,对春运期间劳动力流量大的城市和地区,要实行
重点监控,及时采取措施解决出现的问题。
九、抓好以工代赈和相关政策的落实
灾区各级政府要认真落实农业和农村经济政策,促进生产发展,提高农民收入,保障农民合法权益,减轻农民负担。要大力开展以工代赈,把以工代赈同兴修水利、农田整治、交通建设、生态综合治理、草原治理等结合起来,同扩大内需启动农村市场结合起来。计划部门安排以工代赈
的资金要重点向灾区倾斜。对超标准使用义务工和积累工,应支付报酬,其水平应不低于当地劳务报酬标准。有关银行和农村信用社,要大力支持灾后农业、养殖业以及乡镇企业恢复和扩大生产,积极发展农村住房信贷,扶持灾民建房。受灾群众的口粮主要通过以工代赈、“借粮还粮”等
办法解决。
十、加强宣传教育工作
认真做好宣传教育工作,大力宣传国家关于灾区恢复生产、重建家园和就地安置灾区农村劳动力的政策,使大部分灾区农村劳动力积极投入到灾后重建工作中。要通过加强政策的宣传和教育,使广大灾区农村劳动力不再盲目外流,已盲目外出的人员也能尽早返乡,特别是要激励灾区广
大群众,继续发扬抗洪精神,艰苦奋斗、自立更生,全力以赴开展灾后重建工作,争取早日恢复生产,重建家园。



1998年10月20日
         从一案看善意添附和恶意添附的区分
                 ——西安选调笔试纪实四

  2011年8月14日,我作为唯一的一名政法系统以外的人员,参加了西安市灞桥区法检面向全国公开选调笔试,几道试题都让我耳目一新。现将其笔试最后一道试题介绍如下:
  “1994年3月18日,同林石化采供公司与县政府开办的安川石油开发总公司签订联合开采石油协议,联营成立同安石油开发公司,由同林公司出资,安川石油开发总公司提供土地、井位、政策优惠开发石油,在安川石油开发总公司划定的矿权区域(A区)内开始钻井。1994年5月,同林公司开始同1号井钻探,紧接着又开始同2号井钻探。8月3日,同林公司正在推同3号井井场时,被长庆油田第一采油厂的护油队阻止。因为后者发现,前者竟然在自已依法登记的矿区划地盘推井场(该A矿区原本系国务院某部委划给第一采油厂的),第一采油厂的护油队立即采取措施制止,并下达“最后通牒”迫使同林公司撤离现场。1997年5月,同林公司以长庆油田第一采油厂“在三个多月的时间内,疏于管理,造成侵权既成事实”为由,将长庆油田第一采油厂起诉到法院,要求其接收油井,并赔偿自己的经济损失。据查,同林公司为油井勘探投入了140万元人民币,其被第一采油厂阻止钻探后,所勘探的油井已因严重影响正规开发油藏扩边建产、没有利用价值而被报废。
  请你结合民法添附理论写出判决主文和本院认为,本题分值20分。”
  由于通过司法考试之后,已经有三年没有系统看过民法原理、民事基本法律及相关司法解释,六年没有像当初做法庭书记员那样去打印民事判决书了。加之我们当地没有油田,对相关情况并不怎么清楚。在考场作答时,我只想到了司考考试培训时曾经做过的一道加工试题,故将错就错作如下回答:
  “本院查明如下事实:
  1994年3月18日,原告同林石化采供公司(以下简称“同林公司”)与第三人X县政府开办的安川石油开发总公司(以下简称“石油公司”)签订联合开采石油协议,联营成立同安石油开发公司(以下简称“同安公司”),由同林公司出资,石油公司提供土地、井位、政策优惠开发石油,在第三人划定的矿权区域(A区)内开始钻井。1994年5月,原告开始同1号井钻探,紧接着又开始同2号井钻探。8月3日,原告正在推同3号井井场时,被被告长庆油田第一采油厂的护油队阻止,并下达“最后通牒”迫使原告撤离现场。1997年5月,原告以被告“在三个多月的时间内,疏于管理,造成侵权既成事实”为由,将被告起诉到本院,请求其接收油井,并赔偿自己的经济损失。
  另查明,原告钻探的油井实际上位于在被告依法登记的矿区划定地盘,所谓的A矿区原本系国务院某部委划给被告的。原告为油井勘探投入了140万元人民币,其被被告阻止钻探后,所勘探的油井已因严重影响正规开发油藏扩边建产、没有利用价值而被报废。
  本院认为,被告在三个多月的时间内,疏于管理,未尽到合理注意之义务,造成原告在被告划定矿区内打井的越界行为成为既成事实,被告负有不可推卸的主要责任。而原告在被告划定矿区内一连打钻三口油井,为油井勘探投入了140万元人民币,属于民法原理中所称的“添附”。根据民法原理,添附是指民事主体把不同所有人的财产或劳动成果合并在一起,从而形成另一种新形态的财产,如果要恢复原状在事实上不可能或者在经济上不合理,在此情况下,则要确认该新财产的归属问题。结合本案,原告的行为属于民法添附方式中的加工,原告为此已经投入了大量人力物力,并已产生经济价值,对于该加工物油井的所有权依照法理应归原物的所有人即被告长庆油田第一采油厂,并给加工人即原告同林公司以一定经济补偿。故对原告诉请被告接收油井的主张,本院予以支持。对其诉请被告赔偿经济损失的主张,本院认为应该是补偿,对其主张部分予以支持。
  在审理本案过程中,本院认为石油公司与本案有直接利害关系,遂依职权将其追加第三人。根据庭审确认的证据及三方当事人的陈述,原告与第三人之间的联合开采石油协议系双方真实意思表示。原告基于对第三人的合理信赖而在其划定的A区进行油井钻探,对钻探的油井实际上位于在被告依法登记的矿区划定地盘,原告本身没有过错。而第三人错误地将不属于自己有权划定的矿区划给原告勘探开发,第三人对原告的损失应该承担适当责任。
  综上,依照《中华人民共和国民法通则》及相关司法解释的规定,判决如下:
一、原告同林公司所打同一井、同二井、推同三井的井位及抽油设备归被告第一采油厂所有,被告第一采油厂应在本判决生效后一个月内内与原告履行产权交接手续;
二、被告第一采油厂应在本判决生效后一个月内补偿原告同林公司经济损失140万元;
三、案件受理费2万元,由第一采油厂负担70%,由钻采公司负担30%(于本判决生效后7日内交纳)。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于XX市中级人民法院。

审判长 XXX
审判员 XXX
审判员 XXX
XXXX年XX月XX日
书记员 XXX”
笔试成绩出来后,落榜的我发现自己的思维逻辑与一名真正的审判员确实还存在不小的差距,于是重新翻看《中华人民共和国民法通则》、、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》、《中华人民共和国合同法》等法律法规和司法解释,终于发现之前我在这个题目上的回答存在如下不少纰漏。为了不误导读者,经过多天请教同仁和查看法条后,我对此题重新整理出如下解析:
1、经多方查找资料和求证,此试题的设计是依据陕西省一起长达十余年的民事诉讼案件(题目中所述的三方当事人均系陕西省内的法人组织)为蓝本的,该案先经过延安市中级人民法院一审,当事人不服,陕西省高级人民法院又相继作出二审判决;当事人仍不服,陕西省高级人民法院又将此案进行了再审;谁知当事人仍不服,向最高人民法院申诉,要求翻案,全国人大代表也向最高人民法院交办这个案子。最高人民法院基于慎重起见,经电脑随机分案确定提审此案的承办法官,又经过长达一年半的调查分析,于2007年12月作出终局判决,彻底推翻了之前的所有判决,当事人得以扬眉吐气!。 [1]通过我的一番介绍,相信各位读者不难明白,这道试题如果能够答好,那么应试者要么是读过《最高人民法院公报》的考生,要么是接触过类似改判案子的西北地区法院考生,要么就是具有丰富审判实战经验的资深法官或者法学硕博!
2、本题中所提及的我国民法中的添附制度,司考专家李建伟在其所著《民法60讲》[2]一书中是这样介绍的:“关于添附物的物权规则,《民法通则》、《物权法》均未置半言,令人不胜感慨”。那么作为一名法官,审理这类案件是否就无法可依了么?非也!李建伟先生提到:“《民法通则意见》第86条:非产权人在使用他人的财产上增添附属物,财产所有人同意增添,并就财产返还时附属物如何处理有约定的,按约定办理;没有约定又协商不成,能够拆除的,可以责令拆除;不能拆除的,也可以折价归财产所有人;造成财产所有人损失的,应当负赔偿责任。这一规定,既包含了添附的物权效果规则(不能拆除的,也可以折价归财产所有人),更体现了上述的损害赔偿请求权规则(能够拆除的,可以责令拆除;……造成财产所有人损失的,应当负赔偿责任)。在我国司法实践中,尤其对于恶意添附行为,一般适用《民法通则意见》第86条来处理”。这样一来,处理此案似乎就有了一个法律依据了!但是我个人认为,这一司法解释的规定还是基于当初制定《民法通则》“宜粗不宜细”的立法指导思想,对于本案的处理起到的作用非常有限!
3、本题的难点何在?通过阅读北大法意网最高人民法院关于本案的判决书以及最高人民法院立案庭编的《立案工作指导•2008年第1辑总第16辑》[3]第143-154页的评析,我发现本题的难点不在于题干中所问及的添附到底是混合、附合或加工(因为笔者之前看了网上不少关于此案的论文,一些作者至今还在为此案到底属于添附中的哪种性质而喋喋不休[4]。而笔者自己在考试时受到以前司法考试培训班一道加工模拟题参考答案的影响,作出了错误的判断,正应了台湾民法学家王泽鉴先生的一段名言:“初学者对于实例,常不求甚解,偏重记忆,故在考试时不免凭借记忆,搜索曾经做过、听过的题目,有意识或无意识地,企图以此作为解答的样本应强调的是,具体的案例事实,殊少雷同之处,差之毫厘,失之千里,务必审思明辨。法律上实例,犹如数学演算题,不可徒事记忆,非彻底了解其基本法则及推理过程,实不足应付层出不穷的案例。实例研习的目的乃在于培养思考方法,去面对处理’未曾遇见’的法律问题”[5]),而在于这种添附到底是恶意添附还是善意添附!
而对于善意添附与恶意添附如何区别的问题,规定最早且最详细的是古罗马法(详见我国研究罗马法的前辈周??的《罗马法原论》上册[6]和古罗马法学家盖尤斯的《法学阶梯》[7]。而当时的罗马法,囿于生产力发展水平限制,只对结合、融合、混合、混杂、种植、建筑、不完全加工和完全加工等几种情形规定了善意添附与恶意添附。对于本题中所述的在现代意义上的油田矿区打错出油井的问题。笔者试图套用古罗马法学家们的完全加工理论,却发现照此处理的结果却是“加工后的物品归加工人所有。加工人善意的,应向材料所有人补偿加工时原材料的市价;如为恶意,则他除偿付材料价值外,还应当赔偿材料所有人的一切损失;原材料为盗窃所得的,则按盗窃罪论处,罚付四倍于材料价值的罚金”。 但是,这样的处理结果,换到今天写到民事判决书中去,肯定是不合时宜的。因为罗马法上的添附制度与现代意义上的添附理论存在不少出入和差距,如果让盖尤斯来断我所提到的这个案子,他的案子很有可能被最高人民法院发回重审或者就地改判。我这个考题背后的现代添附理论与罗马法上的添附制度似乎是水火不相容的。最近又拜读了中国私法网转载的徐国栋教授大作《画落谁家?——处理用他人材料绘画问题的罗马人经验及其现代影响》,在该文中发现徐教授对与我所提到的“在别人的油田上钻探油井”的问题极为相似的一个盖尤斯《法学阶梯》推论,即“板添画”问题,徐教授似乎认为:“盖尤斯的文本以诚信与否定画家取得画幅的可能,如果他恶信取得画板,不仅不能取得画幅,而且要吃盗窃官司。” 另外,徐教授还类比了中国历史上一种常有的情况:“自古以来,我国文人就有作画于他人之扇的传统,文人若与扇主就画的所属发生争议,就发生了盖尤斯问题的中国版。何以处之? 在本文设定的情形,应适用扇添画原则,扇画归画家,但他应向扇主支付扇价,并以他诚信占有他人之扇为条件,画质低微、扇价昂贵的情形除外。如果画家恶信占有他人之扇而画之,则扇画归扇主,但他也应向画家支付公正第三人估定的画资,否则以《民法通则》第92 条规定的不当得利处之。”而我所提到的“在别人的油田上钻探油井”的问题,根据案件点评人最高人民法院立案庭庭长梁曙光对现代添附理论的理解,却是:“依据民法原理,恶意添附是指明知或应知是他人财产,又未经同意进行混合、附合或加工的行为。构成恶意添附的法律后果,恶意行为人不仅要返还原物,而且得损害赔偿;如果添附的财产能够拆除,并因拆除而给被添附的物的所有人造成损失,恶意添附人应当赔偿全部的损失。即使所有人受有利益但该利益不符合受益人主观利益的情况下,应认为所受利益不存在,不得请求返还。”在这里,我发现,罗马法在恶意添附问题上似乎只注重了一个盗窃诉和不当得利的问题,对于陕北的这起“在别人的油田上钻探油井”的案件,罗马法是不会想到损害赔偿和“即使所有人受有利益但该利益不符合受益人主观利益的情况下,应认为所受利益不存在,不得请求返还”的)。但就笔者所翻阅的我国大陆法学教科书来看,司考权威北京大学法学院教授钱明星在《民法学》[8]、《民法》[9]、《国家司法考试辅导用书》第三卷[10]并未提及,司考专家李建伟在其所著《民法60讲》也是语焉不详(也就是说如果光啃司法考试的老本本,此题是超纲范围,依照司考通说无法作出正确回答)。只有西南政法大学教授李开国在《民法学》[11]中用两个自然段写道;“在确定添附物的所有权归属时,应充分尊重当事人的意志。当事人解决争端的协议只要公平合理并出于各方的真意,即使与法律的有关规定相左,亦应确认其有效。如当事人不能达成协议,在适用有关法律规定时,应侧重于添附物之合理及有效利用方面,不应苛求添附行为之为善意与恶意。例如,小偷盗窃他人木材为自己房屋之修缮,亦应确定小偷对添附物的所有权。当添附物归一方所有时,就会产生受益一方(取得添附物所有权一方)对受损一方(丧失原物所有权一方)的经济补偿问题。处理这一问题,与处理添附物之归属不同,需要分清添附行为是善意行为或恶意行为。实施添附行为时,如添附人不知道也不可能知道原物为他人所有物时,其添附行为为善意行为;反之则为恶意行为。当添附为善意行为时,无论哪一方取得添附物的所有权,受损失一方都只能依不当得利的规定,在受益人所受利益之范围内请求补偿。当添附行为为恶意行为时,如添附人取得添附物的所有权,受损失一方可按侵权责任的规定请求赔偿全部损失;如对方取得添附物的所有权,添附人则只能按不当得利的规定请求经济补偿。”由于司考通说似乎不大提及这个区别,于是我又在“百度”搜索引擎中查找善意添附与恶意添附的区别。结果我在网上找到了另外两种说法:一种比较简单的说法是西北政法学院民商法教研室副教授李康宁(现为为央视“社会与法”频道[CCTV一12]《法律讲堂》主讲人)在接受记者采访时提出来的:“所谓恶意添附是指在明知他人之物的情况下,而未经他人允许进行的添附行为。善意添附和恶意添附的区别在于添附人是否知道或应该知道添附对象是他人财产,并且是否经过他人允许。如果是恶意添附,在确定损失赔偿责任时,不仅要使恶意添附人赔偿现有财产的损失,而且要赔偿因财产被恶意添附所造成的其他损失。”另外一种详细的解释是国家工商行政管理总局商标局汪泽在《民法上的善意、恶意及其运用》[12]一文中所提出来的:“善意添附,是指经所有人或有处分权人的同意,对他人的财产进行混合、附合或加工。恶意添附,是指明知或应当知道是他人财产,又未经同意进行混合、附合或加工的。区分善意添附和恶意添附的民法意义在于确定因添附所形成的新的财产(由原财产和添附财产组成)的所有权归属。在善意添附的情况下,关于新的财产所有权的归属,当事人有约定的从其约定。没有约定的,一般可根据原有财产价值和添附财产价值在新的财产中所占比例的大小来决定。原有财产价值大的,归原所有人所有;添附财产价值大的,归添附人所有,但都应对对方因此所受的损失予以相当的补偿。在恶意添附的情况下,新的财产之所有权原则上仍归原所有人,而且恶意添附人仅就现存的添附财产有请求补偿的权利;当原所有人享有新的财产所有权已无必要时,新财产的所有权归恶意添附人,但原所有人除有权向恶意添附人请求对原财产的经济补偿外,还有权要求恶意添附人赔偿其因添附所受的损失。”
笔者比较了一下,认为这三种说法虽然有所出入,但大体上还是把恶意添附和善意添附的区分说得头头是道的,而王泽的说法应该是迄今为止对善意添附与恶意添附的区别所作出的最完美的回答!
4、本题测试对象是民事行政法官。单从这个题干来看,似乎只需要我们运用民法添附理论作出作答。但是如果只从民法添附常规理论角度入手,分析起来很容易误入歧途,而且是走向比延安中院、陕西高院的事实认定还要错上加错的歧途。事实上,题目中已经暗示这样一个信息:第三人县政府开办的石油公司给原告同林公司划定进行勘探开发的A矿区竟然在早先国务院某部委划给被告第一采油厂的矿区范围之内。这样一来,站在行政法的角度来看,第三人石油公司肯定存在一个越权许可的问题。因为只要懂一点《矿产资源法》常识的人都知道,国务院某部委划给被告第一采油厂的矿区,肯定是持有国家颁发的开采许可证的。而第三人县政府开办的石油公司给原告同林公司划定进行勘探开发的A矿区,肯定是没有国家颁发的开采许可证的,毕竟国家部委级别肯定大于县政府办的公司的,后者的行为依照常理推断肯定是无效的。另外,正如葵花法律论坛民法版版主JAL所言:“这个问题只用添附恐怕无法说明清楚,添附只解决了物权归属问题,而侵权的处理、不当得利的处理都有待其他法律制度。”因此,将这个试题作为西安市灞桥区法院面向全国公开选调民事行政法官的最后一道题,足以显示命题机构的煞费苦心,其解题难度也确实让人瞠目结舌!
综上这么多分析,那么此题究竟应该如何回答呢?我搜集各方资料整理如下:
“本院查明如下事实:
1994年3月18日,原告同林石化采供公司(以下简称“同林公司”)与第三人X县政府开办的安川石油开发总公司(以下简称“石油公司”)签订联合开采石油协议,联营成立同安石油开发公司(以下简称“同安公司”),由同林公司出资,石油公司提供土地、井位、政策优惠开发石油,在第三人划定的矿权区域(A区)内开始钻井。1994年5月,原告开始同1号井钻探,紧接着又开始同2号井钻探。8月3日,原告正在推同3号井井场时,被被告长庆油田第一采油厂的护油队阻止,并下达“最后通牒”迫使原告撤离现场。1997年5月,原告以被告“在三个多月的时间内,疏于管理,造成侵权既成事实”为由,将被告起诉到本院,请求其接收油井,并赔偿自己的经济损失。
另查明:另查明,原告钻探的油井实际上位于在被告依法登记的矿区划定地盘,所谓的A矿区原本系国务院某部委划给被告的。原告为油井勘探投入了140万元人民币,其被被告阻止钻探后,所勘探的油井已因严重影响正规开发油藏扩边建产、没有利用价值而被报废。
本院认为,依照《中华人民共和国矿产资源法》的规定,国家对矿产资源享有所有权,对石油开采实行采矿许可证制度;任何单位和个人未经依法审批并获得采矿许可证,严禁从事石油开采业务,且不得进入他人已取得采矿权的矿区内采矿。在审理本案过程中,本院认为石油公司与本案有直接利害关系,遂依职权将其追加第三人。根据庭审确认的证据及三方当事人的陈述,本院认定原告同林公司、第三人石油公司在签订联营协议时,《矿产资源法》已经颁布实施。原告和第三人联合成立的同安公司在未取得采矿许可证前,依法不得从事石油开采业务。对此,原告、第三人应当知道。被告第一采油厂早就获得国家颁发的开采许可证,国家有关部门给其划定了采矿区域,原告开钻打井的位置恰恰在被告所辖矿区内,故原告的开采行为是对被告合法采矿权利的侵犯,并非原告所称被告第一采油厂侵犯了其合法权益,不论所打油井是否出油,原告均应立即停止侵权行为。原告于1994年5月开钻打“同一”井后,又打“同二”井,1994年8月3日推“同三”井井场时,被被告第一采油厂护油队发现。被告第一采油厂在发现原告同安公司非法开采石油的情况后立即采取措施制止,并下达“最后通牒”迫使原告撤离现场,使国有矿产资源不受侵犯。据此,被告不仅已经尽到注意之义务,还采取了积极措施对非法开采行为予以制止,其行为符合法律规定(对这段话,最高人民法院立案庭庭长梁曙光是这样解释的:“由于长庆油田为我国第二大油田,矿权面积达27万多平方公里,是一座没有围墙的工厂;且本案中原告同林公司打井的区域地处陕北山区,至今尚未修通公路,被告第一采油厂在其周边也没有油井或站所,加之该非法开采行为事前并未按程序进行登记和公告,被告第一采油厂能够在很短时间内及时发现并作出书面“通牒”已属不易,应当认定被告第一采油厂已尽到适当的注意义务,及时履行了自己的管理职责,不存在管理疏漏一。“缺乏石油勘探常识和没去过陕西省北部的外地考生和相关读者可以作一参考)。被告作为国有大型石油开采企业,对石油资源的勘探与开发均须严格按照国家规划进行,以实现对石油资源的科学利用(这段话没有石油勘探常识的人是很难写不出的)。被告没有利用同安公司钻探的油井,该油井已经废弃多年,不存在使用同安公司所打油井应予补偿问题(在此如果能够引用一段最高人民法院立案庭庭长梁曙光运用非传统添附理论创造性地作出的精彩点评,此题打分将直逼20分!他的点评是:“依据民法原理,恶意添附是指明知或应知是他人财产,又未经同意进行混合、附合或加工的行为。构成恶意添附的法律后果,恶意行为人不仅要返还原物,而且得损害赔偿;如果添附的财产能够拆除,并因拆除而给被添附的物的所有人造成损失,恶意添附人应当赔偿全部的损失。即使所有人受有利益但该利益不符合受益人主观利益的情况下,应认为所受利益不存在,不得请求返还。结合本案,原告同林公司是在未取得开采许可的情况下对被告第一采油厂所属的油田进行非法开采的。因此,本院认定原告和第三人石油公司之间签订的《联合开发协议》因违反《中华人民共和国矿产资源法》有关石油开采的强制性规定而无效。又因事先被告第一采油厂对其行为并不知悉。而原告同林公司对其无证非法开采的事实却是明知的。因此,同林公司的该行为构成恶意添附的侵权行为。本案中,被告第一采油厂即使因原告同林公司的开采受有利益,但该利益并不符合被告第一采油厂的主观利益,经本院查明的事实证明,原告的开采严重影响正规开发油藏扩边建产,造成国家石油资源浪费,应当认定该利益并不存在。且原告同林公司作为恶意添附的侵权行为人,其应当向被告第一采油厂负有损害赔偿责任。鉴于被告第一采油厂在本案中未提出反诉,本院认为应当驳回同林公司对第一采油厂的诉讼请求”)。原告在第三人所划定区域内所钻“同一”井、打“同二”井、推“同三”井的井位原本属被告第一采油厂所有,不存在接收一说。
原告同林公司与第三人石油公司签订联营协议后,根据X县政府的要求,明确第三人石油公司负责指定石油开采区域。但是,第三人却错误地指定了开采区域,使得同安公司进入被告第一采油厂所辖矿区内打井后被制止。原告同林公司与第三人石油公司签订联营协议时,双方均没有取得采矿许可证,也没有约定由哪方负责办理采矿许可证。其联营成立的同安公司既未能取得采矿许可证,又不具备石油开采资格,且越境侵入他人已经取得采矿权利的区域实施石油开采行为,显属违法,被责令撤出开采区域后,原告同林公司已支付的相关行政费用、农用地补偿费用、钻井费用,包括置于地下的抽油设备、雇工费用等均不能收回,从而导致原告发生投资损失140万元。对此,第三人应当承担主要责任。
综上,依照《中华人民共和国民法通则》第61条第1款、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第86条、《中华人民共和国矿产资源法》第39条、第40条的规定,判决如下:
(一)驳回原告同林公司对被告第一采油厂的诉讼请求;
(二)第三人石油公司应在本判决生效之日起30日内赔偿原告同林公司投资损失98万元(个人估算,是取140万元的三分之二)。逾期履行,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定办理;
(三)案件受理费、其他诉讼费用共计2万元,由原告同林公司、第三人石油公司各自承担50%。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于XX市中级人民法院。

审判长 XXX
审判员 XXX
审判员 XXX
XXXX年XX月XX日
书记员 XXX ”
以上解析,是否妥当?欢迎各位法律同仁予以指正!


参考文献:

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