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试析法律意义“财产”的内涵/王政

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 12:22:40  浏览:8672   来源:法律资料网
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试析法律意义“财产”的内涵

王政

常听人说“最简单的问题往往最难理解”,就同数学上“一加一为什么等于二”之类的问题一样,对于“财产”这一人人挂在嘴边的词语,却未必有人真正去探究它的应有内涵。在法学领域,立法者和执法者们也天天在讨论着对“国家、集体和公民个人的合法财产”如何进行保护的问题,可一旦进入司法实践,却产生出来些许匪夷所思的事件,让人无从搞清楚法律要保护的财产到底是一个什么样的东西或概念。如我国刑法总则中明确规定:刑法的一个重要职能就是要保护国家所有的财产和劳动群众集体所有的财产、保护公民私人所有的财产,但是在刑法分则中,在有关具体的涉案罪名(如侵占、挪用、贪污、诈骗等)中,又将刑法所保护的“财产”直接规定为“财物”。这里的“财物”是否就是财产的全部?“财产性权益”(如股权、债权、不动产权益等)算不算“财物”?如果股权、债权、不动产等财产性权益不算“财物”,那么通过侵占、挪用、贪污或诈骗等非法手段取得这些表征更多财富的财产性权益是否就不构成犯罪?笔者正是带着这些疑问,本着求真求实的态度,对“财产”的法律内涵做些必要分析,希望能引起社会各界人士对这一问题的普遍关注。

一、首先关于“财产”及相关词汇的语义探析
“财产”一词有“财”和“产”两字组成。“财”字语义学上通常的理解是“钱和物资的总称”;“产”字从语义上讲,又具有“分离”、“分出”、“增殖”(引申义为财富增加)等含义。
我国新华词典将“财产”的解释为“属于国家、集体、个人所有的物质财富”。很显然,这里对财产的解释具有很强的政治经济学上的“所有制”烙印。按照社会主义国家传统的政治经济学理论,对物质财富的拥有主体可分为“国家”、“集体”和“个人”(其中国家和集体所有又称之为“公有”,个人所有又称之为“私有”)。当然在市场经济条件下,法律所保护的利益主体已充分多元化,对物质财富的拥有仅归结为“国家、集体和个人”三级所有主体显然是欠周延的。我们在此可先不去分析关于“国家所有”、“集体所有”、“个人所有”的表示物质财富所有的方式是否科学严谨,但是我们完全可以将各种形式的主体统称为“法律主体”或“利益主体”。这样,财产便可被定义为“法律主体或利益主体所拥有的物质财富”。
与“财产”相关联的几个比较重要的概念分别是“财富”、“财物”和“财产权”,其中传统语义学上对“财富”的解释是“具有价值的东西”、对“财物”的解释是“钱财和物资”、对“财产权”的解释是“以物质财富为对象,直接跟经济利益相联系的民事权利,如所有权,继承权等”(另通常意义上“财产权”又简称为“产权”)。
如果再需要探求一下“金钱”和“价值”等概念,恐怕问题又会变得更加复杂起来。因为这又涉及到对传统经济学理论的探讨,如“金钱和货币”是什么(是否就是充当一般等价物的商品)?价值是什么(是否就是凝结在商品中无差别的人类劳动)?尽管弄清这些根本性的问题对我们所讨论的“财产”概念至关重要,但是对这些问题的探讨必然会远离书写本文的目的,所以只好暂且搁置一下,以便我们紧扣文章主题来展开分析。
总之,从语义学角度,“财产”一词至少涵盖“主体”(就是国家、集体、单位或个人等权利主体)、客体(就是“可以价值进行衡量的物质财富”)及主体与客体之间的关系(就是主体对客体“所有”,包括占有、使用、收益、处分等控制形式)。

二、我国刑法总则关于财产范围的界定
我国刑法总则根据所保护的财产所有属性,在将财产分成国家所有、集体所有和个人所有的前提下,又将财产分为公共财产和公民私有财产两类。其中刑法第91条和92条分别对公共财产和公民私有财产作出了界定。
刑法第91条关于公共财产的界定。“本法所称公共财产,是指下列财产:(一)国有财产;(二)劳动群众集体所有的财产;(三)用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论”。
刑法第92条关于公民私有财产的界定。“本法所称公民私人所有的财产,是指下列财产:(一)公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料;(二)依法归个人、家庭所有的生产资料;(三)个体户和私营企业的合法财产;(四)依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。”
如果我们对刑法91条和92条的规定做些必要分析,我们会发现一个很有意思的现象。在91条关于公共财产的规定中,没有对公共财产表现形态的规定,即刑法没有直接规定公共财产具体如何表现的,如是否包括现金、物品、股权或债权等形式。而在92条关于公民私人所有财产中却直接描述的是财产的表现形式,即公民私人所有的财产表现为现金(合法收入和储蓄)、房屋等生活资料、能够以现金计量且产生财富的生产资料和经营性财产、可以变现的权益性财产(股份、股票、债券等)。另刑法对企业法人的财产范围和表现形式没有作出明确规定,所以就产生关于公有财产的模糊内涵。比如某人侵占公民个人和国有企业各自占一半股份企业的财产,到底侵害的是公有财产还是私有财产就不好说清。

三、我国刑法分则在具体罪名中所规定的财产表现形式及存在问题
(一)如果我们仔细分析一下刑法分则的具体规定,我们会发现分则中涉及财产的规定主要有以下几种形式:1、货币(资金、现金或款项,如刑法第175条中提到的“信贷资金”、第176条提到的“公众存款”);2、物品(包括一般可流通物、生产或经营设备、用于扶贫或救灾等特定用途物资,如刑法第276条中提到的“机器设备、耕畜”、刑法第384条中提到的“救济物”);3、知识产权(主要包括商标、专利、著作权或商业秘密所体现的财产性权益,如刑法第113条中提到的“商标权”、第116条中提到的“专利权”、第117条中提到的“著作权”、第119条中提到的“商业秘密”等);4、金融票证(主要有支票、本票、汇票、信用证等,如刑法第194条中提到的“金融票证”、第195条中提到的“信用证”);5、特殊有价票证(主要包括国库券、邮票或税务发票等,如刑法第197条中提到的“国库券和其他有价证券”、第205条中提到的“增值税发票和其他专用发票”等);6、其他财产性权利凭证(主要是股票和债券,如刑法第179条中提到的“公司股票或企业债券”等);7、特殊无形财产(主要指计算机系统资源和通讯资源,如刑法第265条中提到的“电信码号”)。
(二)刑法分则关于财产规定主要存在问题:1、尽管刑法分则中所涉及的财产表现形式可能比较多样,但刑法对大多数涉及财产权益的保护往往不是站在保护财产所有权角度进行考虑的,如刑法对保险或信贷资金、金融票据、股票或债券等现金或财产性权益保护是站在维护金融秩序角度考虑的;对增值税和各类税务发票保护是站在税收征管的角度考虑的;对商标、专利、著作权和商业秘密进行保护是站在正常的经济市场秩序考虑的;凡此等等。2、刑法分则第五章中关于财产内容的规定与总则规定的财产内容完全不相符合,大大缩小了财产的外延。因为刑法分则第五章(第263条至第276条)是专门规定侵犯财产方面犯罪的,可是这一章中涉及的财产基本上是“公私财物”的概念,这里的财物是否包括国家、一般企业(非股份或上市公司)或公民个人的股权或债权、须经专门登记的不动产(如房屋)和其他需要特殊登记的动产(如车辆)等内容尚存疑问。单从字面上来看,如果仅对“财物”理解为“钱财或物资”,那么股权、债权、或房产就不应当被包括在内;对车辆来说,被理解为“物资”似乎还能说得过去,但司法实践中对机动车辆的所有权转移需以办理转移的行政登记为要件,一般不认为存在被非法侵占或转移所有权的可能性。但是从法理学、经济学或财务角度讲,对于公司、企业或其他单位而言,其所拥有的财产权肯定包括股权、债权、房产、车辆、无形资产(知识产权或商业信誉)等各种形式。所以在司法实践中对“公私财物”内涵或外延的理解还存在争议。

四、司法实践中对所有权或财产性权益的保护及所存在问题
(一)司法实践中对所有权或财产性权益的保护。法律的一项重要职能就是对所有权或财产性权益的保护,如民法保护法律主体通过法律行为或法律事实所产生的合法债权或物权,刑法保护合法的财产不被非法侵占或转移等。毋庸质疑的是,刑法对所有权或财产性权益的保护措施是最为严厉的,对侵害财产所有权的行为人不仅可以对其实施财产性惩罚(罚金)或限制其对某种权利资格的享有(如剥夺政治权利),还可以对其处以限制自由的徒刑、剥夺其生存权利的死刑等。
(二)对财产性权益保护所存在的问题。对侵害公私财产所有权的行为而言,从刑事司法实践看,我们没有发现国有企业老总将国有企业的股权或债权非法变更至私人名下后被以“贪污罪”或“挪用罪”进行定罪处罚的实际案例,也没有发现类似张三利用职务之便通过伪造李四签名的方式将其在某公司的股权变更至自己或他人名下后被以“职务侵占罪”定罪的实际案例。至于类似王五通过伪造证件或其他等手段将属于赵六的房产或车辆变更至自己名下的案件,一般都是通过民事纠纷形式进行解决的,几乎没有司法机关将房屋或车辆看成是普通的私人财物而通过刑法规定的“侵占罪”或“诈骗罪”来进行处罚解决。
难道这里的“股权或债权”、“房产或车辆”就不是刑法所保护的财产了?难道“财产”的外延就这样被刑法以“侵犯财产罪”名义规定的“公私财物”缩小了?难道将国有或私人的股权、债权、房产或车辆进行非法变更或转移所产生的社会危害性要比贪污、盗窃、侵占或挪用少量的现金财产或普通物品会小一些?难道真是“窃钩者诛,窃国者为诸侯”!

五、明晰财产的法律内涵是保护财产的关键
(一)法律上该如何界定财产的内涵问题。从语义学上,财产被定义为“物质财富”的范畴,应当说其内涵较小,而外延相当广阔。如果法律意义上的“财产”也等同于语义学上“物质财富”所表述的财产,那么我们就很难对财产的内涵进行把握,更不利于对财产的利用和保护。法律上所关心的财产内涵必须是具有法律意义上的财产,包括财产的载体或符号。所谓具有法律意义,应当是法律认可或保护的“物质财富”,非法的物质财富不应当被归入“财产”的范畴;所谓财产的载体或符号应当理解为“称之为财产的物品或物质本身及对这些物品或物质进行支配的权益”。如果非要做进一步细分,我本人以为,法律意义上财产的内涵至少应包括以下三重含义:1、第一重含义是,受法律认可或保护的对人类有价值的物品或物质本身,如土地、房屋、矿产、机器设备、粮食等。这些物品或物质不一定就凝结了人类的劳动,也可能是自然形成的产物,如土地、金刚石等。2、第二重含义是,围绕这些物品或物质所形成的合法支配权、请求权,如对土地的使用权、对机器设备的所有权、对一方当事人交付这些物品或物质的请求权等,即法律上通常所讲的物权或债权。第三重含义是,衡量或代表这些物品或物质权重本身或代表对这些物品或物质拥有合法权益的符号,这里的权益符号又可细分为以下几种情形:(1)货币或现金(人们观念中的财富尺度);(2)可代替现金的有价证券(如金融票证、购物票证等);(3)代表对土地、厂房、机器设备、债权等拥有最终支配权的公司或企业的股权、股票或债券等;(4)可以物质财富进行衡量或计价的公共权力符号,如可以抵税的税务发票、采矿权、对某种货币的特别提款权等。其中货币或现金是最基本的财产符号,因为其他的财产符号最终都可以换算或转化为货币或现金符号。
(二)对法律意义上“财产”内涵的理解决定了法律对财产的保护方式。我们非常容易认同的社会现实是,世界范围内对代表物质财富的所有权的侵害,不仅表现于对物质或物品本身的侵害、而且还表现在对建立在物质或物品之上的财产性权益的侵害、对代表财产的权益符号的侵害,其中直接针对货币或现金及一般物品、物资的产生侵害的只是其中的一部分;而且从法律意义理解,法律所实际保护的就是法律主体对财产所拥有的权益,并不是物质或物品本身。非常容易让我们理解的是,所有的公私股权、债权、房产、车辆等财产或财产性权益其价值都是以货币或现金进行衡量或计价的,而且通过交易行为,它们最终都是可以被转换成货币或现金的。从一定意义上,这些公私股权、债权、房产、车辆所对应、代表或体现的现金财产往往数额特别巨大,甚至数以亿计,一般较少情况下也达数万元。如果行为人不是通过正当合法的途径取得这些股权、债权、房产或车辆等特殊财产,其对公私财产权益的侵害要远远大于通过盗窃、诈骗或侵占等手段侵害少量的现金财产或动产物品财产要严重。如果刑法要发挥出财产保护的职能,就应在分则内容中非常明确地表述出财产的内涵,如将“公私财物”直接修改为“公私财产”。这样,对窃取、诈骗或侵占股权、债权、房产或车辆等特殊财产的行为就可以直接通过实施刑法进行定罪处罚(当然应尽可能采用罚金的形式进行处罚),就可以最大限度地使法律发挥鼓励社会诚信的职能,从而减少或抑制人们不择手段地对财产盲目贪求的现象,使正常的社会经济秩序得到有效维护。
总之,我们认为:“财产”的法律内涵应包括“财产权”本身,在同一物质财产之上,可以产生多层次的“财产性权益”。法律(尤其是刑法)对侵害高层次“财产性权益”(如股权、债权或物权)的行为应当采取更为严格的保护措施,而不应当停留在仅对现金或物品本身造成直接侵害时才进行保护的层面上。
2006年12月15日
(作者简介:王政,系北京市中企国盛律师事务所合伙律师,现为北京市律师协会公司专业委员会委员,主要从事公司证券、房地产和诉讼等方面的法律业务,擅长刑事辩护,具有多年律师执业经验。)

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工商领域企业固定资产投资项目招标投标管理办法

国家经贸委


 
中华人民共和国国家经济贸易委员会令

第39号

 

  《工商领域企业固定资产投资项目招标投标管理办法》已经国家经济贸易委员会主任办公会审议通过,现予公布,自2002年12月1日起施行。

 

国家经济贸易委员会主任 李荣融

二OO二年十月二十九日

  


工商领域企业固定资产投资项目招标投标管理办法

第一章 总 则

  第一条 为加强工商领域企业固定资产投资项目的管理,规范工商领域企业固定资产投资项目的招标投标行为,保证招标投标的公平、公正,维护招标投标活动当事人的合法权益,提高经济效益,保证项目质量,根据《中华人民共和国招标投标法》和有关规定,制定本办法。

  第二条 本办法适用于中华人民共和国境内工商领域企业固定资产投资项目的招标投标活动。

  第三条 国家经贸委和各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团经贸委(经委,以下简称省级经贸委)是工商领域企业固定资产投资项目招标投标工作的管理部门(以下简称招标管理部门),负责组织指导、协调管理工商领域企业固定资产投资项目招标投标工作。

  国家经贸委负责以下项目招标投标的管理工作:

  (一)国家经贸委报经国务院批准的项目;

  (二)国家经贸委审批的项目;

  (三)国家经贸委授权或委托省级经贸委审批的项目;

  (四)企业按照有关规定在国家经贸委进行登记备案的限额以上项目;

  (五)国家经贸委规定的其他项目。

  省级经贸委负责以下项目招标投标的管理工作:

  (一)省级经贸委审批的本地区的项目;

  (二)企业按照有关规定在省级经贸委登记备案的项目;

  (三)国家经贸委委托省级经贸委对项目招标投标进行监督和管理的其他项目。

  第四条 下列工商领域企业固定资产投资项目项下的技术(含工程设计)、设备(含材料)、建筑和安装工程及其他货物和服务等采购,应依照有关法律、行政法规和本办法的规定进行招标:

  (一)关系社会公共利益、公众安全的重大投资项目;

  (二)全部或者部分使用国有资金或者国家融资的项目;

  (三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目;

  前款所列项目的具体范围和规模标准,按照《工程建设项目招标范围和规模标准规定》执行。

  法律、行政法规或国务院对项目招标有其他规定的,从其规定。

  第五条 符合本办法第四条规定的项目,原则上实行公开招标。

  有下列情形之一的,经投资管理部门同意后,可进行邀请招标:

  (一)项目内容涉及实施项目的企业(以下简称项目单位)知识产权和商业秘密的;

  (二)采购内容需要项目单位与供货商联合设计或联合制造的;

  (三)项目属总承包工程性质,需要与供货商协商确定技术方案的;

  (四)涉及国家安全、秘密,不宜公开招标采购的;

  (五)国家法律、行政法规规定其他可以进行邀请招标的。

  第六条 本办法第四条规定的项目,有下列情形之一的,经招标管理部门同意后,可由项目单位自行采购:

  (一)项目批复中规定购买物为专利、专有技术等涉及知识产权保护的;

  (二)能够提供采购标的的供应商少于3家(不含)的;

  (三)项目总投资额低于3000万元人民币,且重要设备、材料等货物的采购单项合同估算价低于100万元人民币的;

  (四)项目总投资额低于3000万元人民币,施工单项合同估算价低于200万元人民币的;

  (五)项目总投资额低于3000万元人民币,勘察、设计、监理等服务的采购单项合同估算价低于50万元人民币的;

  (六)中国政府与外国政府双边协议中规定不宜招标采购的;

  (七)国家法律、行政法规和政策另有规定不宜进行招标采购的。

第二章 招标与投标

  第七条 项目单位在取得投资管理部门批准的项目可行性研究报告(初步设计)或已登记备案项目的备案文件及国家经贸委授予相应资质的投资咨询机构编制的可行性研究报告后,应编制附件一列举的《工商领域企业固定资产投资项目采购清单》,并向招标管理部门备案。

  第八条 项目内容发生重大调整的,项目单位应按规定向投资管理部门报告,并依据投资管理部门批准意见对采购清单进行修改,同时将修改后的采购清单向招标管理部门备案。

  前款所称的重大调整,是指项目产品纲领、主要工艺和技术等内容发生重大变化,或者项目固定资产投资总额调整幅度超过原预算10%以上。

  第九条 具有编制招标文件和组织评标能力的项目单位,可以自行办理招标事宜。项目单位应当按照有关规定办理自行招标备案手续。

  第十条 项目单位可以自主委托国家经贸委授予相应资质的招标代理机构(以下简称招标代理机构)进行代理招标。未取得国家经贸委规定的招标代理资质的机构不得从事工商领域固定资产投资项目招标代理业务。

  取得招标代理资质的招标代理机构应当按照有关规定从事与其资质相符的招标代理业务。

  第十一条 招标代理机构的资质分为甲级、乙级和乙级(预备)。

  甲级资质的招标代理机构可从事限额以上及限额以下的工商领域企业固定资产投资项目的招标代理工作;乙级及乙级(预备)招标代理机构可从事限额以下的工商领域企业固定资产投资项目的招标代理工作。

  本条所称的限额以上项目,是指固定资产投资3000万元人民币及以上的国内投资项目和总投资在3000万美元及以上的外商投资项目 。电力(含核电)、黑色冶金、化工、建材、民用航空、煤炭、石油化工、石油天然气、通讯(含邮政)、有色金属(含稀土)行业国内投资限额以上项目为固定资产投资5000万元及以上的项目。

  第十二条 项目单位委托代理招标时,需提供项目批复文件及委托招标采购清单。

  招标代理机构在接受项目单位招标委托时,应向项目单位出具资质证书,声明从事的招标代理业务范围,核实项目批复文件和委托招标内容。双方应当签订委托招标代理书面协议。

  第十三条 招标代理机构或自行招标项目单位,应按照项目要求参照《工商领域企业固定资产投资项目招标文件范本》(另行制定)编制招标文件,并填写附件二列举的《工商领域企业固定资产投资项目招标文件备案附表》。招标采购清单、委托招标代理协议书、招标文件备案附表及招标文件应当向招标管理部门备案。

  第十四条 招标文件应当在规定的媒体上公告,公告时间不得少于20天。

  第十五条 招标文件更改的,招标代理机构或自行招标项目单位应当向招标管理部门备案,并及时公告。更改内容应通知所有购买招标文件的投标人。

  开标时间变更的,应当在相应媒体上公告。

  第十六条 投标人应按照招标文件的要求编制投标文件,并按照招标文件要求的时间、地点将密封好的投标文件和投标文件软盘送达招标机构。逾期送达的投标文件无效。

  第十七条 投标人在规定的投标时间届满前,可以对已提交的投标文件进行补充、修改或撤回。补充、修改内容为投标文件的组成部分。

第三章 开标、评标与中标

  第十八条 招标代理机构或自行招标项目单位应按照招标文件规定的时间、地点进行开标。开标时应邀请所有投标人参加,并对投标文件的投标一览表、投标声明完整唱标。开标记录及投标文件软盘应当场封存后向招标管理部门备案。

  第十九条 投标人少于3个的,招标代理机构或自行招标项目单位应停止开标,封存有关投标文件,并及时报告招标管理部门;同时向招标管理部门建议对其延期开标、重新招标或采用其他方式采购,经招标管理部门回复意见后执行。

  第二十条 评标委员会由5人以上的单数构成,其中技术、经济等方面专家不得少于2/3。评标委员会的构成及专家的产生应按照《评标委员会和评标方法暂行规定》执行。评标委员会名单在开标前由招标机构向招标管理部门备案。

  第二十一条 评标委员会应根据《评标委员会和评标方法暂行规定》的有关规定,按照招标文件规定的评标原则与评标办法、招标文件和投标文件进行评标。

  第二十二条 招标代理机构或自行招标项目单位在招标项目评标工作结束之日起20日内,依据评标委员会的意见,编制附件三列举的评标报告,并向招标管理部门备案;同时在发布招标公告的相应媒体上对中标结果进行公示,公示期为10天。

  第二十三条 在招标结果公示期内,投标人有异议的,招标代理机构或自行招标项目单位应当予以答复,答复时不得透露评标委员会的有关评议情况。公示期满且没有异议的,招标代理机构或自行招标项目单位可以向中标人发出中标通知书,并在中标通知书发出之日起5天内向招标管理部门备案。

  第二十四条 项目单位应在中标通知书发出之日起30天内与中标方依法签订合同。

  第二十五条 项目单位应在签订合同后10天内将合同副本向招标管理部门备案。

第四章 招标监督

  第二十六条 招标代理机构或自行招标项目单位可以邀请公证或纪检、监察机关对招标活动进行公证或监督。

  第二十七条 招标管理部门不定期地指定监督员对招标活动进行监督。监督员应当出示招标管理部门签署附件四列举的《工商领域企业固定资产投资项目授权监督证明》,并有权参加指定监督招标项目的开标和评标等主要过程,有权查看授权监督招标项目的资料,并向招标管理部门提交监督报告。

  第二十八条 招标代理机构应当按照招标管理部门要求,及时派出合适人员担任招标管理部门授权监督招标项目的监督员。

  第二十九条 监督员对招标管理部门授权监督招标项目的内容与情况负有保密义务。

  第三十条 招标代理机构应接受项目单位的监督,并向项目单位提供附件五列举的《工商领域企业固定资产投资项目委托单位意见反馈表》,经项目单位填写并盖章后向招标管理部门备案。

  第三十一条 招标管理部门负责受理有关项目招投标活动中的投诉,并会同有关部门予以核查。对署名投诉,经核实后,给予书面答复。

  第三十二条 国家经贸委不定期地对招标代理机构或自行招标项目单位的工作进行检查。

  第三十三条 国家经贸委对工商领域企业固定资产投资项目招标代理机构的资质实行年审。资质年审的具体规定另行制定。

第五章 罚 则

  第三十四条 项目单位违反本办法第四条的规定,采取将项目化整为零或者其他任何方式规避招标的,责令限期改正,可以暂停项目执行;对全部或部分使用国有资金的项目,可以暂停资金拨付;对项目单位直接负责的主管人员和其他直接责任人依法给予处分。

  第三十五条 投标人串通投标,或者以行贿、弄虚作假等手段骗取中标的,中标无效,并处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款;对投标单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,取消其1-2年内参加本办法第四条项目的投标资格,直至由工商行政管理机关吊销营业执照;给项目单位和招标代理机构造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第三十六条 招标代理机构泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的,或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的,处5万元以上25万元以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人处以单位罚款数额5%以上10%以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得;国家经贸委并将视情节予以书面警告、通报批评、责令改正、暂停招标代理资格进行整顿和降级直至取消其招标代理资格的处罚;给他人造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法移送司法机关追究刑事责任。

  第三十七条 未取得国家经贸委规定的招标代理资质的机构组织的招标投标行为无效,给他人造成损失的,由该机构承担赔偿责任,并由工商行政管理机关给予处罚;构成犯罪的,依法移送司法机关追究刑事责任。

  取得招标代理资质的招标代理机构违反本办法第十一条的规定,从事与其招标代理资质不符的招标代理行为的,由招标 管理部门责令改正,并视其情节给予书面警告、通报批评、责令整改、暂停招标代理业务进行整顿、降级直至取消招标代理资质的处罚;给他人造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法移送司法机关追究刑事责任。

  第三十八条 自行招标项目单位违反有关法律、行政法规和本办法规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判,以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人,限制投标人之间竞争的,责令改正,可以处1万元以上5万元以下的罚款;其行为影响中标结果的,中标无效。

  第三十九条 项目单位在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的,依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的,中标无效,责令改正,可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款;对项目单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

  第四十条 评标委员会专家在评标过程中擅离职守,影响评标程序正常进行,在评标过程中不能客观公正地履行职责,收受投标人、其他利害关系人的财物或者其他好处,泄露对招标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的,给予警告,没收收受的财物,可以并处3000元以上1万元以下的罚款;对有所列违法行为的评标委员会成员取消担任评标委员会成员的资格,不得再参加本办法第四条所列项目的评标;构成犯罪的,依法移送司法机关追究刑事责任。

  第四十一条 中标通知书发出后,项目单位与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的,或者项目单位与中标人订立背离合同实质性内容的协议的,责令改正;可以处中标金额5‰以上10‰以下的罚款,造成中标人损失的,应当赔偿损失。

  第四十二条 除因不可抗力不能履行合同外,中标人不履行合同义务的,履约保证金不予退还并取消其中标资格;给项目单位造成的损失超过履约保证金数额的,应当对超过部分予以赔偿;没有提交履约保证金的,应当对项目单位的损失承担赔偿责任。

  具有前款违法行为情节严重的,取消其2-5年内参加本办法第四条所列项目的投标资格,直至由工商行政管理机关吊销营业执照。

第六章 附 则

  第四十三条 本办法规定备案的文件,无需招标管理部门核准自动有效。

  第四十四条 本办法由国家经贸委负责解释。

  第四十五条 本办法自 2002年12月1日起施行。国家经贸委在此之前发布的其他有关规定与本办法不符的,以本办法的规定为准。

  附件:一、工商领域企业固定资产投资项目采购清单

     二、工商领域企业固定资产投资项目招标文件备案附表

     三、工商领域企业固定资产投资项目评标报告

     四、工商领域企业固定资产投资项目授权监督证明

     五、工商领域企业固定资产投资项目委托单位意见反馈表

 

附件一:

                           备案登记号:    的

 

工商领域企业固定资产投资项目采购清单(国产设备)

表一

项 目
单 位
   属 地
    行 业
  
项 目
名 称
   批 复
文 号
   项目计划
批 次
  
项 目
内 容
    项 目
总投资
   项 目
建 设 期
  
序 号
货 物 名 称
规 格
预算单价
数 量
预 算 总 金 额
备 注

1
                  
2
                  
3
                 
4
                 

              
  
合计
                 

    填表日期:       填表人:      电话/传真:        项目单位印章: 

 

                                备案登记号:     的

工商领域企业固定资产投资项目采购清单(进口设备)

表二

项 目
单 位
   属 地
    行 业
  
项 目
名 称
   批 复
文 号
   项目计划
批 次
  
项 目
内 容
    项 目
总投资
   项 目
建 设 期
  
序 号
货 物 名 称
规 格
预算单价
数 量
预 算 总 金 额
备 注

1
                  
2
                  
3
                 
4
                 

              
  
合计
                 

    填表日期:       填表人:      电话/传真:        项目单位印章:

 

                                 备案登记号:     的

工商领域企业固定资产投资项目采购清单(工程类)

表三

项 目
单 位
    属 地
     行 业

项 目
名 称
   批 复
文 号
    项目计划
批 次

项 目
内 容
   工 程
投 资
    项 目
建 设 期
  
序 号
工 程 名 称
工 程 内 容
预算总金额
备 注

1
           
2
            
3
           
4
           

     
     
合计
           

    填表日期:      填表人:       电话/传真:       项目单位印章:

 

附件二:

                                 备案登记号:    的

工商领域企业固定资产投资项目
招标文件备案附表

序号
主 要 内 容

1
项目单位名称
   项目总投资
 
招标项目名称
   项目批复文号
  
2
拟招标

设备清单
  

   

 

3
委托金额
万美元
万元人民币

4
拟招标方式
国际公开
   国内公开
 
国际邀请
   国内邀请
 
5
投标报价
CIP
  EXW
  CIF
  其他
 
投标货币
人民币
  美元
  其他
 
6
主要技术、商务要求
   
7
招标编号
  
8
招标机构
  
详细地址
  
联 系 人
  
联系电话
  
联系传真
  

   注:邀请招标须另附说明理由。

     本表为计算机填写。

招标机构:    (盖章)

   年   月   日

 

 

附件三:

                        备案登记号:     的

 

工商领域企业固定资产投资项目

评 标 报 告

 

 

招标项目编号:            的

招标项目名称:            的

招标机构名称:            的

委托方名称 :           的

 

 

     年   月   日

 

 

评 标 报 告

  一、招标项目简介

  根据(项目批准机关)(批复文件名称及文号)批准,(项目单位名称)于  年  月  日开始(项目名称)的实施工作,项目总投资   万元。本次招标采购的货物主要为   ,于   年  月  日委托(招标机构名称)进行 (招标形式) 招标,招标编号为    。

  二、招标过程简介

  本项目招标机构已于  年  月  日将该项目招标文件报送国家经贸委备案,招标公告于  年  月  日在(媒体名称)公开发布,有   家单位购买了   份(包)招标文件。

  根据招标公告规定,开标大会于 (开标时间)在(开标地点)举行了公开开标,投标截止时间为:   ,共收到   家投标人的投标,其中:(各包投标情况 )。公证(或纪检、监察)出席的情况   。

  三、评标程序及简述

  1投标文件的初步评审

  (不满足以下条件之一的,不能进入下一评审阶段)

  1.1投标的竞争性(投标人是否少于3家);

  1.2投标保证金的有效性;

  1.3有无低于成本价竞标;

  1.4投标是否附有招标方不能接受的条件;

不分页显示   总共2页  1 [2]

  下一页

《欧共体条约》对协调成员国版权法的影响

陈 忻


从八十年代中期,欧洲共同体开始对成员国的版权法进行了一系列的协调工作。1985年,欧共体委员会在《关于实现共同体内部市场的白皮书》中指出,各成员国在知识产权立法方面的差异已对共同体内的贸易及共同市场内的经济活动能力造成直接的负面影响。1988年,欧共体委员会通过了《关于版权和技术挑战的绿皮书》。《绿皮书》充分肯定了版权保护对共同体日益增长的重要性:(1)单一内部市场的要求意味着必须消除由国内版权法的差异而引起的贸易障碍;(2)高水平的版权保护是欧共体改善与其贸易伙伴经济竞争力的保证;(3)保证共同体内部投入巨大人力、财力的知识产权成果不被外部所剽窃是至关重要的;(4)在某些领域,如纯功能性的工业设计和计算机程序,版权保护有可能限制而不是促进自由竞争。据此,《绿皮书》提议颁布一系列协调成员国版权法的指令。根据《欧共体条约》第100条和100a条,欧共体部长理事会可以颁布指令以协调对建立共同市场有直接负面影响的成员国国内法。这些指令具有强制力,成员国必须通过修改其国内法加以实施。从1991年5月至今,欧共体理事会已颁布了五个协调版权法的指令,它们是:《计算机程序法律保护的理事会指令》、《出租权、出借权和某些与版权有关的权利的理事会指令》、《协调关于卫星广播和电缆传输方面版权和与版权有关的权利的某些规则的理事会指令》、《协调版权和某些有关权利保护期的理事会指令》。除此之外,欧共体委员会正在起草或考虑起草关于家庭复制、精神权利、追续权和集体管理机构等方面的指令。1 通过这些协调活动,欧共体成员国的版权法有了共同的基础,2 在不少方面开始趋于统一。
欧共体协调成员国版权法的原因除了提高版权保护水准,以促进欧共体文化、科技事业的发展,增强其在世界上的竞争力以外,《欧共体条约》的影响也是至关重要的。
《欧共体条约》全名为《建立欧洲共同体条约》,是由6个欧洲国家于1957年3月25日创立的,现已有15个成员国,其中包括几乎所有的西欧国家。《欧共体条约》规定了许多与建立共同市场和货币联盟有关的政策,其中包括消除对货物进出口的内部限制;建立一个货物、人员、服务和资本自由流动的内部市场;根据共同市场运转的需要,协调统一成员国国内法;推动科技研究与开发;鼓励跨欧洲网络的建立以及加强对消费者的保护。3 然而,包括版权在内的知识产权却常常成为实现这些政策的障碍:如权利人经常利用知识产权的地域性原则来达到限制货物自由流通的手段;知识产权权利的行使有可能限制自由竞争;国内知识产权法的差异又会使共同市场内出现歧视待遇,等等。于是,在知识产权的地位日趋增强的八十年代,欧共体委员会自然要考虑协调成员国的知识产权法律,以维护《欧共体条约》的宗旨和原则。特别是欧洲法院根据《欧共体条约》原则所作出的一系列司法裁决,对法律协调工作产生了直接的、有时甚至是决定性的影响。4 其中对成员国版权法的协调具有重要影响的条约原则为非歧视原则、货物自由流通原则以及竞争原则。

一、 非歧视原则
《欧共体条约》第6条规定,不得以国籍的不同而对成员国的国民实施歧视待遇。但是此项原则是否适用于版权或邻接权领域却存在着争议,5 因为《保护文学艺术作品伯尔尼公约》允许成员国在工业设计、保护期和追续权方面实施互惠而不是国民待遇。6 欧洲法院1993年10月20日的一项具深远意义的判决结束了这种争议。
这是一个表演者权的案例。1983年,英国著名摇滚歌星菲尔·科林斯在美国加利福尼亚州举办了一场音乐会。美国一家唱片公司未经许可录制了这场音乐会,并将录音带销往德国。由于美国版权法不保护表演者权,菲尔·科林斯无法在美国得到保护。于是他诉诸于德国法院,但同样也失败了:虽然德国和英国均是《保护表演者、录音制品制作者及广播组织罗马公约》的缔约国,但该公约只要求成员国对发生在本国或其他成员国的表演进行保护,便算履行了国民待遇的义务。7 由于美国不是《罗马公约》成员国,故德国法院没有义务保护科林斯在美国的表演。然而,《德国版权法》第125(1)条却规定:德国国民无论其表演发生在何处,均受德国法律保护,这样德国国民便享有比其他欧共体成员国国民更高的保护。于是,此案的焦点便转向德国版权法律是否与《欧共体条约》非歧视待遇原则有冲突。欧洲法院裁定:非歧视待遇原则是共同体法律的最重要的原则,它同样应该适用于版权和邻接权领域。
这项裁决的影响在范围上是巨大的,在时间上是深远的。《伯尔尼公约》和《罗马公约》有关国民待遇的例外规定将不再适用于欧共体成员国之间:虽然意大利版权法不保护工业设计,但意大利设计师现在却可以在法国享有高水平的版权保护;英国作者的作品在德国的保护期突然延长至死后70年,比其在本国还要多享受20年;8 荷兰的画家现在可以在法国行使追续权,分享他人转卖其作品所获得的利润,尽管法国画家在荷兰并不能享受到同样的待遇。值得一提的是,菲尔·科林斯案裁决的效力并不是始于1993年10月20日,而应始于1958年1月1日,即《欧共体条约》的生效之日,9 因为欧洲法院的裁决是对该条约第6条进行解释。

二、 货物自由流通原则
货物自由流通原则主要体现在《欧共体条约》的第30条和第34条。这两个条款分别禁止对成员国之间的进口和出口进行数量上的限制以及一切具有同等效果的其他限制措施。然而,在知识产权领域,这项原则曾在一段时间内引起了欧洲知识产权界的困惑:在欧共体法的货物自由流通原则及国内法的知识产权地域性原则发生冲突的情况下,究竟适用哪一种原则?许多欧共体成员国的国内版权法基本实行“国内权利穷竭”原则,10 即权利人本人,或经权利人同意由他人将其作品复制品首次投放本国市场后,权利人的发行权将随之穷竭,他将无权对他人在国内的再销售活动进行限制。但是,他对其投放在外国的复制品仍有权禁止进口,因为权利只是“国内穷竭”而不是“国际穷竭”。问题在于,如果外国是一个欧共体成员国,那么权利人禁止平行进口的行为是否违反《欧共体条约》的货物自由流通原则,从而必须被禁止呢?让我们来看一个欧洲法院1971年的案例。
德国唱片公司的唱片由其设在法国的一个分公司负责在法国销售,价格比在德国本国的要低。于是,有人在法国市场上购到一批德国唱片公司的唱片,然后通过第三国再向德国出口,以图获取差价。根据德国版权法,德国在版权和邻接权领域只承认“国内权利穷竭”,因此,德国唱片公司用其所享有的邻接权在德国成功地阻止了这批唱片的进口。然而,当此案被提交到欧洲法院后,欧洲法院裁定,尽管德国唱片公司精心制定的市场价格策略将会遭到破坏,它也无权依赖其国内法阻止他人将经其同意而投放市场的唱片向德国出口,因为这样做的结果会使国内市场割据合法化,从而与《欧共体条约》的基本宗旨(建立单一市场)相违背。欧洲法院在此案中进一步指出:尽管《欧共体条约》本身并不影响根据成员国国内法所产生的知识产权的存在,但在行使这些权利时则应受到条约货物自由流通原则的限制。
此案及欧洲法院随后的一系列有关案例创立了“欧共体内权利穷竭”原则,即当作品复制品或产品被权利人或经其同意在一个共同体成员国首次投放市场后,他将无权阻止它们在整个共同体内流通。这里需说明两点:第一,对于盗版或假冒产品,权利人在任何情况下都有权阻止其自由流通;第二,对于权利人或经其同意由他人投放在欧共体以外市场上的作品复制品或产品,权利人仍可依照国内法的规定,禁止平行进口。
然而,尽管《欧共体条约》货物自由流通原则在与国内法的版权地域性原则的冲突中占了绝对上风,但由于共同体各国版权法之间的差异,有时货物自由流通原则也要受到限制。以下两个案例便属于这种情况。
第一个案例是欧洲法院1988年5月17日所裁决的华纳公司案。在那时,丹麦版权法已引入了电影作品出租权的规定,而英国和其他一些成员国还没有。被告在伦敦购买了一部名为《永不言不》的电影录像带,然后在其设于哥本哈根的录像商店中向顾客出租。电影作品的版权人华纳公司依据丹麦版权法成功地获得了丹麦法院禁止继续出租的禁令。然而,被告却以该录像带已被版权人首次投放在共同体成员国的市场,版权已经穷竭为由将此案提交到欧洲法院。欧洲法院认为,虽然适用丹麦有关出租权的法律在实际效果上是对欧共体内录像带自由贸易的一种限制,但是出租权的引进是对版权保护范围的一种合理的扩大,它不同于发行权,因此不存在着“权利穷竭”的问题。
第二个案例是欧洲法院于1989年1月24日所裁决的百代唱片公司案。百代唱片公司是克里夫·理查德唱片邻接权的所有人。被告未经许可在丹麦翻录了该唱片,但是,根据丹麦版权法,该唱片的邻接权已超过了保护期,故被告的行为在丹麦是合法的。当这些丹麦版的唱片被出口到德国后,百代公司在德国采取了法律行动,并获得了成功,因为德国版权法所规定的保护期比丹麦的长,百代公司的邻接权在德国并未丧失。与上一个案例一样,被告也依据《欧共体条约》的货物自由流通原则在欧洲法院上为自己辩解。欧洲法院认为,虽然该唱片在一个成员国市场上的首次投放是合法的行为,但该行为的合法性并不是基于权利人或他的被许可人的同意,而是基于那个成员国法律所规定的保护期的终结。在欧共体法对此缺乏协调,成员国在保护期问题上存在着差异的情况下,权利人阻止这批唱片的进口是合理的。
以上的这两个案例反映了成员国在版权保护领域存在着重大差异,而欧洲法院的判决则使欧共体委员会担心,这种差异会使得货物自由流通这个《欧共体条约》的基本原则得不到有效的实施。于是,作为对以上两个欧洲法院裁决的直接反应,欧共体部长理事会分别于1992年11月19日和1993年10月29日颁布了《出租权、出借权和某些与版权有关的权利的理事会指令》和《协调版权和某些有关权利保护期的理事会指令》。根据这两个指令,各成员国有义务建立计算机程序、录音制品和电影作品的出租权制度;对版权的保护期统一为作者死后70年,邻接权的保护期统一为50年,从而部分消除了国内法的一些差异对货物自由流通原则的影响。

三、 竞争原则
《欧共体条约》第86条禁止任何企业在共同市场内滥用其垄断地位来限制竞争,因为这与共同市场的基本原则相违背并会影响成员国之间的贸易。这条竞争原则对协调成员国的版权许可制度具有重要影响。下面让我们讨论一个有关一周电视节目预告的案例。
在绝大多数欧共体成员国,电视节目预告表不是版权保护的客体,11 因为它仅仅是将所要播出的电视节目的名称按时间顺序排列起来,不具有独创性。然而,电视节目预告在英国和爱尔兰却能受到保护,因为这两个国家的版权法对独创性的要求非常低,只要满足“付出了劳动”和“非抄袭他人”两个基本条件即可。12 由于英国和爱尔兰的各家电视公司只是对自己所播节目的预告拥有版权,而且他们一直拒绝他人转载其一周的节目预告,从而造成了长期以来,英国和爱尔兰是仅有的没有完整的一周电视节目预告的国家。13 八十年代中期,这种情况有了改变。爱尔兰《麦格尔电视指南》在请求多家英国和爱尔兰电视机构授权未果的情况下,擅自转载了他们的一周节目预告。没过多久,该指南便被爱尔兰高等法院以侵犯他人版权为由禁止发行。当此案被提交到欧洲法院后,争论的焦点便从节目预告表是否享有版权转为电视组织拒发许可证的行为是否违反了《欧共体条约》第86条所规定的竞争原则。欧洲法院在1995年作出的终审裁决中指出:由于各家电视公司是他们自己电视节目信息的唯一来源,所以他们对此类信息拥有实际的垄断权。他们阻止他人向市场投放一种消费者极为需要的产品 ── 完整的一周电视节目预告,从而构成了条约第86条所禁止的“在市场中滥用垄断地位来限制竞争”。因此,根据《欧共体条约》的竞争原则,电视组织有义务向他人发放转载其一周节目预告的许可证。
欧洲法院的这项裁决对成员国版权许可制度的协调产生了重要影响:自此案后,欧共体所有成员国的版权法至少必须对纯事实信息的汇编实施法定许可制度。同时,具有垄断地位的计算机操作系统的版权所有人再也不能拒绝他人利用其产品的界面,因为这可能导致竞争者的应用程序无法运转,关于这点在1991年5月17日颁布的《计算机程序法律保护的理事会指令》中也有所反映。当然,正如欧共体委员会后来所指出的,竞争原则并不是一概地限制版权人行使专有权,它主要是对在版权领域取得巨大成功,尤其是在纯事实信息和信息技术方面具垄断地位的权利人为独霸市场而滥用此种专有权的一种限制,其目的是为了保护竞争,并在权利人和共同市场的利益方面找到平衡点。
以上讨论了《欧共体条约》的几项原则对成员国版权法某些方面的协调工作的影响。其实,欧共体在版权领域的协调工作远不止这些,比较重要的还有对计算机程序、数据库的独创性标准的协调、对职务作品的协调、对邻接权保护的协调、对卫星传播法律适用的协调和对电影作品版权人的协调等。随着欧洲一体化进程的加快,欧共体肯定会进行更多、更广的版权法协调工作。因此,在我们与欧共体国家进行文化、科技和贸易交流时,仅了解他们的国内法显然是不够的,还必须了解欧共体对成员国版权法的协调以及《欧共体条约》对协调工作的影响。本文的目的正在于此。
1 见Jehoram, 'The EC Copyright Directives, Economics and Author's Rights', IIC, Vol. 25, No.6/1994, 838页
2 在欧共体进行协调以前,以德国和法国为代表的作者权体系和以英国为代表的版权体系在版权法的各个方面几乎都存在着巨大差异
3 见《欧共体条约》第3条
4 根据《欧共体条约》第177条,欧洲法院对该条约有解释权
5 见Dworking and Sterling, 'Phil Collins and the Term Directive', EIPR, (1995)5, 第188页
6 见《伯尔尼公约》第2(7)条、7(8)条和第14之三条
7 见《罗马公约》第4条
8 但从1996年1月1日起,英国也已将保护期延长至作者死后70年
9 至少对6个原始成员国应追溯到那时
10见Cornish, Intellectual Property (3rd edition), Sweet & Maxwell, 1996, 第33页
11见本书编写组,《知识产权案例评析》,法律出版社,1994年,第54 --55页
12 见Vinje, 'The Final Word on Magill', EIPR, (1995)6, 第298页
13 见注释12,第297页





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