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中国与人权的国际保护/倪学伟

作者:法律资料网 时间:2024-07-13 10:26:41  浏览:8647   来源:法律资料网
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中国与人权的国际保护

倪学伟

以美国为首的西方国家推行所谓的“人权外交”,经常借口“人权”问题干涉别国内政,损害别国主权。中国作为世界上最大的社会主义国家,中国对人权国际保护的立场和态度以及中国的人权状况如何,经常成为世界注目的焦点和中心。本文愿就中国与人权的国际保护作一初步探析,并由此说明中国人权的基本特点。

一、 中国对人权国际保护的基本立场与态度
中国作为国际社会的一员,积极参与国际人权活动,对国际人权的保护做出了自己应有的贡献。中国在国际人权保护问题上的立场与态度是:
(一)中国一贯尊重并保护基本人权
首先,中国信守《联合国宪章》的宗旨和原则,一贯尊重基本人权。中国是联合国的创始会员国,又是安理会的五大常任理事国之一。1945年6月26日,中国共产党的代表董必武在《联合国宪章》上签了字,表明中国共产党及其领导下的政府对宪章的承认和赞同。1955年4月24日,周恩来总理在亚非万隆会议上签署了《亚非会议最后公报》,公报明确提出“尊重基本人权,尊重《联合国宪章》的宗旨和原则”。正如周总理指出的那样,这些原则实际上都是“中国人民的一贯主张,也是中国一贯遵守的原则”。
其次,中国从来都赞赏和支持联合国对普遍促进人权和基本自由的努力,尊重和保护基本人权,中国的人权已经制度化、法律化。中国的人权立法从中国的实际出发,以解决中国的现实问题为中心,将中国所缔结或参加的有关人权问题的条约转化为国内法上的个人能直接享受到的权利,并通过行政、司法等国家机关保证实施,使人权国际保护方面的内容能在我国国内最终得到实现。中国以世界7%的耕地养活着世界上22%的人口,中国每年净增1500多万人,相当于统一前德国东部的人口,中国政府要向他们提供粮食、住房、受教育和就业的机会,中国政府较完善地解决了这一艰巨的任务,这是中国对世界人权事业的重大贡献。
最后,我国加强了对人权工作的监督、检查,侵权行为要受到制裁和进行赔偿,我国还在不断普及人权知识,提高人权意识、使尊重人权、保护人权成为公民的自觉行动。同时,我国的社会主义制度和生产资料公有制能够保证随着经济和文化的发展,公民的权利和自由将会日益扩大,人权状况将会不断改善。
1991年11月1日,我国国务院新闻办公室发表了《中国的人权状况》白皮书,首次以政府文件的形式系统地阐述了中国的人权状况及中国政府对人权问题的基本立场。1996年1月1日,国务院新闻办公室又发表了《中国人权事业的进展》白皮书,以充分的事实说明中国的人权状况又有了显著的改善。1997年3月31日国务院新闻办公室发表了《1996年中国人权事业的进展》白皮书,第三次以政府文件的形式说明中国人权状况继续保持并进一步呈现出不断改善的良好态势。中国政府发表的关于人权问题的三个白皮书,客观地介绍了中国的人权状况和中国人权事业的进展,表明了中国尊重和维护人权的诚意,有助于国际社会较全面地了解中国人权的真实情况。
(二)中国反对任何国家利用人权问题干涉别国内政
人权问题具有二重性,即国际法属性和国内法属性,“人权无国界”、“人权问题不属于一个国家的内政”的主张,不符合公认的国际法准则,抹煞了人权问题的特殊性。中国反对任何国家利用人权问题推行自己的价值观念、意识形态、政治标准和发展模式,借人权问题干涉别国内政。要有效地保障和促进整个人类的人权和基本自由的普遍实现,就应该尊重不同政治、经济、社会制度和不同历史、宗教和文化背景的国家的特点。各国在人权方面应在尊重国家主权和互不干涉内政的基础上,增进相互理解,求同存异,以正常的国家合作代替冷战。
长期以来,某些国家利用联合国人权讲坛作为进行冷战的场所,将人权作为推行强权政治的手段,干涉基本上属于他国国内管辖的事务。它们割裂人权概念,奉行双重标准,片面强调某些人权,有意忽略某些重要的人权,在强调人权的国际保护时,主要偏重于属于各国国内管辖的某些个人人权,不顾不同国家的不同情况,把自己的价值观念强加于其他国家,而对目前急需国际社会通力合作保护的基本人权,如民族自决权、生存权、发展权等等,则有意回避,并多次袒护和纵容一些为国际社会一致谴责的严重侵犯人权行为。
人权是一个历史的过程,所有国家都毫不例外地处于这一过程之中。各国的人权状况都不可避免地受到社会发展程度的制约,同时又都应随着社会的发展和对人权认识的深化而不断改善,因而每一个国家都有进一步提高人民享有人权程度的任务。如果把国家分为两类,一类专门监督他国人权状况而自己却无需改善,一类只被别国监督而没有发言权,这本身就是对人权原则的否定。但是,西方某些国家在强调人权问题时,只是针对社会主义国家和发展中国家,并不针对它们自己,而它们本身却存在严重的人权问题。某些国家在人权问题上美化自己,攻击别人,不顾国际公约和各国的具体情况,只以自己的好恶作为人权的标准。国际社会的这些不正常现象,不但违背了《联合国宪章》的宗旨和原则,而且严重损害了人权领域中正常的国际合作,阻碍了全人类人权和基本自由的普遍实现。由于历史背景、文化传统和社会经济发展水平不同,各国在进行人权保护时,从内容到形式,从方法到步骤都会有所不同。要求不同国家套用同一模式,沿用同样方法,采用同等步骤是行不通的,只有将人权的普遍性原则与各国的具体情况相结合,在尊重国家主权和不干涉内政原则的基础上,国际人权保护问题才可能获得解决。
(三)中国积极参与国际人权活动,加强人权领域内的国际合作
中国从1971年恢复联合国的合法席位后,一直派团出席经社理事会及联合国大会历届会议,积极参与有关人权议题的审议,为不断丰富人权的内涵做出了自己的贡献。中国积极参与了联合国系统内人权法律文书的起草和制定工作,多次派代表参与国际人权法律文书的起草工作组,在工作组会议上中国提出的意见和修正案受到各方面的重视。
中国政府自1980年起先后签署、批准并加入了《防止及惩治灭绝种族公约》、《禁止并惩治种族罪行国际公约》、《消除对妇女一切形式歧视公约》、《关于难民地位的公约》、《关于难民地位的议定书》、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》、《儿童权力公约》等17个国际人权公约,一贯按照规定提交执行有关公约情况的报告,严肃认真地履行所承担的义务。1997年10月28日,中国驻联合国大使秦华孙根据国家主席江泽民的授权,在纽约联合国总部签署了《经济、社会、文化权利国际公约》。这一公约有10个条文规定了经济、社会和文化权利,如工作权、组织工会权、社会保障权、相当的生活水准权、健康权、受教育权等等,要求缔约国尽最大努力采取步骤,以便逐渐达到这些权利的充分实现。我国加入这一公约后,我国的人权保护将因此而上一个台阶,这是我国对人权保护事业的又一大贡献。标榜“人权的兵工厂”的美国至今也未加入这一公约。
我国在国际人权保护领域中,始终站在广大的第三世界发展中国家一边,主张发展中国家最紧迫的人权问题是生存权和经济、社会及文化的发展权,国际社会应采取积极有效的措施,努力消除世界经济秩序中不公正、不合理现象,建立新的国际经济秩序,消除种族主义、殖民主义、霸权主义、外国侵略、占领和干涉等影响发展权的因素,为发展权的实现创造有利的国际环境。

二、 中国人权的状况及其特点
(一)中国人权的基本状况
生存权是中国人民长期争取的首要人权。在半封建、半殖民地的旧中国,中国人民饱受英、法、日、美、俄等帝国主义的欺凌,帝国主义者在历次侵华战争中大规模地杀害中国人民,人民毫无生命保障,生存权只是一句空话。新中国成立后,中国人民的生命安全权获得了根本保障,人民的温饱问题已基本解决,生存权的问题也就基本解决了。这是中国政府和中国人民在争取和维护人权方面取得的历史性成就。当然,提高人民的生存质量,改善人民的生存条件,仍然是中国所面临的一个问题。我们正保持国家稳定,沿着已取得的成功路线,集中精力发展生产力,努力把国民经济搞上去,使全国人民的生活在温饱的基础上进一步达到小康水平。从1991年发表《中国的人权状况》到1996年发表《中国人权事业的进展》五年的时间,我国城镇居民的消费水平总体上已接近小康水平,农村绝大多数人的生活水平又有很大提高,又有1500万人摆脱了贫困,使贫困人口占农村人口的10.1%下降到8.2%,这是很了不起的进步。1996年以来,我国国民经济继续高速发展,人们的生活水平又有了新的提高,在本世纪之内,我国将彻底解决贫困地区人民的温饱问题。
中国人民获得了广泛的政治权利。我国根据自己的国情,采取人民代表大会制度作为国家的根本政治制度,广大人民获得了选举权和被选举权。中国民主政治的实质是人民当家作主,一切权力属于人民,工人、农民和其他劳动者在国家中具有主人翁的地位,中国人民享有宪法规定的言论、出版、集会、结社、游行、示威等广泛的权利和自由。近50年的实践证明,中国实行的社会主义民主和法制是适合中国国情的,人民是满意的。当前,我国正努力进行政治体制改革,加强社会主义民主和法制建设,以使人民更充分地享受作为国家主人的政治权利。
公民享有经济、文化和社会权利。人权的发展历史表明,没有经济、文化和社会权利的人权,就不是完整的人权。中国政府十分重视维护和实现国家、民族和个人的经济、文化和社会的权利,切实保障公民受教育的权利和进行研究、文化艺术创作的自由,并就这方面人权的进一步改善提出了具体的目标和措施。
中国司法中的人权保障。中国人民在适用法律上一律平等,公、检、法机关办理案件必须以事实为根据,以法律为准绳,在职责分工范围内独立行使自己的职权,只服从法律,不受其他任何行政机关、社会团体和个人的干涉。中国法律对任何公民的合法权利都平等地加以保护,对违法犯罪行为都平等地予以追究和制裁。中国没有政治犯,任何人不会仅仅因为持有不同的政治观点而被处以刑罚。中国监狱、劳改场所严格依法接受经法院判决交付执行的罪犯,犯罪服刑期间的应有权利依法受到保护,享有必要的物质生活待遇,劳改产品一律不允许出口。中国修订了《刑法》、《刑事诉讼法》,近年来还颁布实施了《律师法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》等法律,并采取其他许多措施,加强了人权的司法保障。
劳动权的保障。劳动权是生存权的必要条件,没有劳动权,生存权就没有保障。根据我国的宪法和法律,公民享有劳动的权利、休息的权利、参加职业培训的权利、得到劳动报酬的权利、享受劳动保护的权利和获得社会保障的权利。中国政府十分重视劳动法制建设,除国务院和国家劳动行政主管部门颁布的大量有关劳动工资和福利、劳动安全卫生等法规和规章外,全国人大常委会还于1994年7月5日通过了《中国人民共和国劳动法》,从1995年1月1日起正式施行。《劳动法》的颁布,使我国公民的劳动权利保护形成了完整的法律体系。
公民享有宗教信仰的自由。在中国,有佛教、道教、伊斯兰教、天主教、基督教等多种宗教。中国宪法规定,公民有宗教信仰自由,国家保护正常的宗教活动和宗教界的合法权益,任何国家机关、社会团体和个人都不得强制公民信仰宗教或不信仰宗教,不得歧视信仰宗教或不信仰宗教的公民。全国职业宗教人员中有近9000人当选各级人大代表和政协委员,他们同其他各界代表和委员一样,参与国家大事的讨论,在政治上享有平等的民主权利,中国宗教实行独立自主自办的方针,反对任何外来势力支配和干涉中国宗教的内部事务,以维护中国公民真正享有宗教信仰自由权利。
少数民族的权利保障。中国是一个多民族的统一国家,除汉族外,有55个少数民族。中国对待民族关系的基本原则是实现各民族平等、团结和共同繁荣。国家保障各少数民族的合法权利和利益,维护和发展各民族的平等、团结、互助关系,少数民族的政治权利得到切实保障,民族地区经济文化和社会发展的权利受到特殊照顾。各少数民族聚居的地方实行少数民族区域自治制度,各自治区主席,自治州州长、自治县县长都由实行区域自治的民族的公民担任。国家对少数民族聚居地区的经济发展实行扶助政策,提供资金、技术、人才等方面的援助,促进了少数民族聚居地区经济的快速发展和生活水平的提高。总之,中国政府为保护少数民族的人权,推动少数民族地区的社会发展,改变民族地区的落后面貌,从多方面做出了巨大努力,取得了积极成果。
残疾人的人权保障。中国宪法规定,国家保障残疾人同健康人一样享有公民权利,中国高度重视残疾人的权利问题,制定了《中华人民共和国残疾人保障法》和相配套的政策、条例和规定,通过扶助、救济、补助、供养、保障和特别照顾等多种福利措施,保障和改善残疾人的生活。中国政府和社会组织在残疾人的康复、教育、劳动就业、文化生活、福利、环境等方面做出了巨大努力,充分现实了社会主义制度的优越性。
妇女、儿童和老年人的合法权益。中国为促进男女平等、保障妇女合法权益做出了积极努力,妇女依法在国家政治生活中和男子平等的权利,妇女的经济、社会、文化权利和受教育的权利受法律保护,妇女的健康状况有较大的改善。中国重视对儿童的保护,儿童的发展状况有明显改善,由社会各界开展的帮助贫困地区失学儿童的“希望工程”、资助贫困地区失学儿童的“春蕾”计划、提高贫困地区儿童医疗条件的“博爱工程”等发挥了很大作用。中国目前已形成了以《未成年人保护法》为主体的较为完善的保护儿童权益的法律体系。中国重视对老年人合法权益的保护,建立了养老保险制度以保障老年人的基本生活。中国于1996年8月通过了《老年人权益保障法》,使国家对老年人这一特殊群体的权益保护规范化、法律化。
计划生育和人权保护。中国的基本国情是人口多,耕地少,人均资源相对不足,经济文化比较落后。面对基本国情,为了保障人民最起码的生存条件,而且生活水平能够逐步提高,中国政府根据宪法的规定实行计划生育,控制人口数量,提高人口素质,使人口增长与经济和社会发展相适应。中国实行计划生育,完全符合1984年联合国《墨西哥城人口与发展宣言》的要求,也符合联合国《人口行动计划》的原则,计划生育是中国的内政,不是侵犯人权,而恰好是对人权的保护。
(二)中国人权的显著特点
根据宪法和其他有关法律的规定,结合人权保护的实际状况进行分析,我们发现中国人权有以下三个显著特点:
1、广泛性。首先是享受人权的主体具有广泛性,中国的人权不是少数人的人权,也不是某些阶级或阶层的人权,而是全体中国公民的人权,在人权主体上并不排除某一类人或某一些人,只要是中国公民,都享有中国法律所规定的人权。其次是人权的范围具有广泛性,不仅包括生存权、人身权和政治权利,而且包括经济、文化、社会等各方面的权利,不仅十分注重个人人权,而且也注重维护集体人权。
2、公平性。中国是社会主义国家,消灭了剥削制度和剥削阶级,建立了生产资料的社会主义公有制。国有经济,即社会主义全民所有制是国民经济中的主导力量,国家保障国有经济巩固和发展。在这种社会制度和经济基础之上,中国的各项公民权利不受金钱和财产状况的限制,也不受民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度和居住期限的限制,为全社会的公民平等地享有。
3、真实性。中国的人权与社会经济发展相适应,符合人权发展的自身规律,有关的人权立法和人权保护制度具有客观性和科学性,国家从制度上、法律上、物质上对人权的实现予以充分保障,宪法和法律中规定的各种权利同人们在现实生活中所享受的权利是一致的。


本文首次发表在《重庆社会科学》1998年第1期。
倪学伟 广州海事法院法官。电话:020-3406 3886 电子邮箱:nxw8859@163.com


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卫生部办公厅关于印发《肿瘤深部热疗和全身热疗技术管理规范(试行)》的通知

卫生部办公厅


卫生部办公厅关于印发《肿瘤深部热疗和全身热疗技术管理规范(试行)》的通知

卫办医政发〔2009〕188号


各省、自治区、直辖市卫生厅局,新疆生产建设兵团卫生局:

为贯彻落实《医疗技术临床应用管理办法》,做好肿瘤深部热疗和全身热疗技术审核和临床应用管理,保障医疗质量和医疗安全,我部组织制定了《肿瘤深部热疗和全身热疗技术管理规范(试行)》。现印发给你们,请遵照执行。

二〇〇九年十一月十三日
肿瘤深部热疗和全身热疗
技术管理规范(试行)

为规范肿瘤深部热疗和全身热疗技术(以下简称肿瘤热疗技术)临床应用,保证医疗质量和医疗安全,制定本规范。本规范为技术审核机构对医疗机构申请临床应用肿瘤热疗技术进行技术审核的依据,是医疗机构及其医生开展肿瘤热疗技术的最低要求。
本规范所称肿瘤深部热疗和全身热疗技术是指采用物理方法使肿瘤、肿瘤所在区域或全身的温度升高,通过一系列生物学效应,使肿瘤细胞损伤(非凝固性坏死),联合放疗或化疗进行治疗的技术。该技术包括深部热疗(区域性热疗)和全身热疗,其加热的物理因子包括射频、微波、激光、超声、电容、电磁等,治疗途径包括非侵入和经生理性腔道等。本规范所称肿瘤深部热疗和全身热疗技术不包括肿瘤消融治疗技术。
一、医疗机构基本要求
(一)开展肿瘤性疾病热疗技术的医疗机构,应当与其功能、任务相适应。
(二)二级甲等及以上医院,具有卫生行政部门核准登记的相关诊疗科目。
(三)具备省级以上食品药品监督管理部门批准用于临床治疗的肿瘤热疗设备。
(四)肿瘤深部热疗应该具备相应的影像引导设备,如超声、CT或MRI等以及局部的温度监控设备。
(五)肿瘤全身热疗应具备温度监控设备,并配备多功能监护仪,在全身热疗过程中能进行心电、呼吸、血压、脉搏、血氧饱和度监测。
(六)全身热疗室应具备心、肺、脑抢救复苏条件,有氧气通道、麻醉机、除颤器、吸引器等必要的急救设备和药品。
(七)有至少2名具有肿瘤热疗技术临床应用能力的医师,及经过肿瘤热疗相关知识和技术培训并考核合格的其他专业技术人员。
二、人员基本要求
(一)肿瘤热疗医师。
1.取得《医师执业证书》,执业范围为开展本技术应用相关专业的本院在职医师。
2.有3年以上肿瘤诊疗的临床工作经验,具有主治医师及以上专业技术职务任职资格。
3.经过相应的肿瘤热疗技术培训并考核合格。
(二)其他相关专业技术人员。
参与肿瘤热疗的其他相关卫生专业技术人员需经过肿瘤热疗技术相关专业系统培训并考核合格。
三、技术管理基本要求
(一)严格遵守肿瘤热疗技术操作规范和诊疗指南,正确掌握肿瘤热疗技术适应证和禁忌证,根据患者病情和经济承受能力等综合判断,决定治疗方案。
(二)由具有相应肿瘤热疗技术临床应用能力的本院医师制订合理的治疗与管理方案并组织实施。
(三)实施肿瘤热疗技术前,术者应当亲自向患者和其家属告知治疗目的、风险、注意事项、可能发生的并发症及预防措施等,并签署知情同意书。
(四)深部热治疗必须在温度监控下实施;全身热疗必须在温度和生命体征监控下实施。
(五)实施肿瘤热疗后应严密观察病情,及时处理可能发生的并发症。
(六)建立健全肿瘤热疗技术评估和随访制度,并按规定进行随访、记录。
(七)医疗机构及医师要按照有关规定,定期接受肿瘤热疗技术临床应用能力审核,包括病例选择、治疗有效率、严重并发症、死亡病例、医疗事故发生情况、术后病人管理、病人生存质量、随访情况和病例质量等。
(八)其他管理要求。
1.建立定期仪器设备检测、维护制度和使用登记制度。
2.严格执行国家物价、财务政策,按照规定收费。
3.不得违规重复使用一次性肿瘤热疗器材。


论法治原则

秦前红


一、法治理论的历史演变
“法治”在《牛津法律大辞典》被看作“一个无比重要的、但未被定义,也不能随便就定义的概念”。“它意指所有的权威机构、立法、行政、司法及其它机构都要服从于某些原则。这些原则一般被看作表达了法律的各种特性。如:正义的基础原则、道德原则、公平和合理诉讼程序的观念,它含有对个人的至高无上的价值观念和尊严的尊重。”“在任何法律制度中,法治的内容是:对立法权的限制:反对滥用行政权力的保护措施:获得法律的忠告、帮助和保护的大量的平等的机会;对个人和团体各种权利和自由的正当保护;以及在法律目前人人平等……它不是强调政府要维护和执行法律及秩序,而是说政府本身要服从法律制度;而不能不顾法律或重新制定适应本身利益的法律。”
《布莱克法律辞典》对“法治”的解释是:“法治是由最高权威认可颁布的并且通常以准则或逻辑命题形式表现出来的、具有普遍适用性的法律原则。”“法治有时被称为法律的最高原则,它要求法官制定判决(决定)时,只能依据现有的原则或法律而不得受随意性的干扰或阻碍。”
德国《布洛克嚎斯百科全书》第15卷认为:"法治国家的要素有如下内容:颁布在法律上限制国家权力(尤其是通过分权)的成文宪法;用基本法规来保障各种不容侵犯的民众权利;法院从法律上保护公民的公共与私人权利不受国家权力的干涉;在因征用、为公献身及渎职而造成损失的情况下,国家有赔偿的义务:法院独立,保障法官的法律地位,局长刑法有追溯效力,最后是行政机关的依法办事原则。"
我们认为关于法治的基本理念是强调平等,反对特权,注重公民权利的保障,反对政府滥用权利。由此,法治应有几个最基本的特征:第一,法治不只是一种制度化模式或社会组织模式,而且也是一种理性精神和文化意识。第二,法治作为特定社会人类的一种基本追求和向往,构成了工业化和民主化的秩序基础。第三,法治的最重要的含义,就是法律在最高的终极的意义上具有规限和裁决人们行为的力量,法律既是公民行为的最终导向,也是司法活动的唯一准绳。
现代意义的法治始源于西方,最早可追溯自古希腊。古希腊人把尊重法律和自由并论为实现他们的政治理想——城邦生活的和谐(“善”)的两个基本政治准则,主张自由就是人只受法律约束,法律比人还要有权力。毕达格拉斯最早提出“人治不如法治”之说。古希腊伟大思想家亚里士多德在其代表作《政治学》中明确主张:法律是有道德的文明的生活的一个必不可少的条件,是导致城邦“善”的一个条件。在此基础上,他认为法治的基本要素在于“法治”应包含两重含义:已成立的法律得到普遍的服从,而大家服从的法律有应该是本身制定得良好的法律。1他认为法治优越于人治,他说:“凡是不凭感情治事的统治者总是比凭感情治事的人们优良,法律正是没有感情的。”因此,“谁说应该由法律来遂行其统治,这就有如说,惟独神祗和理智可以行使统治;至于谁说应该让一个个人来统治,这就是在政治中混入了兽性的因素。”2亚里士多德的法治理论对西方法治传统产生过久远深刻的影响。
罗马人的法治观直接导源于希腊文明,他们不善于思辩,但却精于行动,辉煌的罗马法成为罗马人高耸的纪念碑。西塞罗所谓的“我们是法律的仆人,以便我们可以获得自由”成为一句不朽的名言。
近代意义的法治理论是由英国的哈林顿、洛克、戴雪,法国的卢梭、孟德斯鸠和德国的康德、黑格尔以及美国的潘恩、杰弗逊共同丰富发展的。这其中如洛克、卢梭、孟德斯鸠等人都是从自然法的角度,明确或者隐含地论及法治的思想。但戴雪则是系统地提出并阐释了法治的含义,这就是学界所熟悉的法治三原则:“除非明确违反国家一般法院以惯常方式所确立的法律,任何人不受惩罚,其人身或财产不受侵害”;“任何人不得凌驾于法律之上,且所有人,不论地位条件如何,都要服从国家一般法律,服从一般法院的审判管辖权”;“个人的权利以一般法院提起的特定案件决定之”。3 戴雪的法治三原则对于反对封建特权,保护公民权利和自由具有重要价值,因而对西方乃至非西方国家的法治理论和实践都产生了重大影响。4
现代西方的法治理论则循由两个路径发展:一个路径是继续形式主义法治理论的发展传统,另一种则是企图修补形式主义法治缺陷的实质主义法治理论。前者以英国学者拉兹和美国学者富勒为代表。拉兹认为,法治的字面含义是“法的统治”,有广义和狭义之分。广义的法治是指“人们应该服从法律并受法律的统治”但是在政治和法律理论中,法治应作狭义之理解。即“政府应受法律统治并服从法律。”法治意味着政府的全部行为必须有法律依据,并且能给人们的行为提供有效的指引。拉兹还提出了法治八项原则:(1)法不溯及既往,应公开明确;(2)法律应相对稳定;(3)特别法的制定应受公开、稳定、明确的一般规则指导;(4)保障司法独立;(5)遵守自然正义原则:公开审理、不得以偏见司法;(6)法院应对于其它原则的执行握有审查权,即审查议会和行政立法等;(7)法院应易于接近:省时省钱;(8)预防犯罪的机构在行使裁量权时不得滥用法律。5富勒在论证法的道德基础时,也提出了法治的八项原则。6一般认为富勒尽管关注法的道德性,但他主张的法治原则"并不是道德性质的",而实际上不过还是一种形式法治。后者(既实质法治)开始于德国学者韦伯对资本主义法律合理性的探讨。自韦伯之后,法兰克福学派的代表人物之一纽曼继续了对形式法治转向实质法治的观察,并将韦伯关于现代法发展会出现反形式主义的预见向前推进了一大步。720世纪50年代以后,越来越多的人开始关心实质法治问题。1959年印度德里法学家大会所通过的《德里宣言》就包括实质法治价值取向。如在其关于法治三原则的主张中,第一条就明确提出"法治不仅要保障和促进个人的公民与政治权利,且应确保个人合法期望与尊严得以实现的社会、经济、文化条件。"美国学者德沃金作为当代西方最有影响的学者之一,虽然没有专门论述法治问题,但从他关于权利的论述中,我们可以看到他对形式法治的明确挑战:他主张道德权利,强调个人可以"良心拒绝"和"非暴力反抗"国家不正义的法律;他反对孤立的形式平等,主张给予处于不利地位的群体和个人以更多保护;他要求捍卫体现"公平、正义"要求的法律原则等等,都含有明显的实质法治的精神。8
中国在春秋战国时期也有过法治与人治之争,但在内容上与古希腊的法治大相径庭,从发生学的意义而言,中国古代法家的主张也并演绎出近代和现代的法治理论。从一定意义而言,现代中国的法治理论只是西风东渐的结果。
二、法治原则的宪法形式体现
不论是把法治界定为治国方法、法制的理想状态、法律运行的原则,还是把法治看作是法律制度的价值标准、社会结构状态,那么必须首先建构法律制度这个前提,理所当然地要以宪法作为法治的核心,因此我们可以说宪法存在本身就是实行法治的一个重要标志。
法治原则在不同国家、不同时代、不同民族传统和法律背景之下,有不同的宪法形式体现。
在资本主义国家成立前后,法治原则一般集中体现在政治宣言或者宪法序言之中,另有少量的内容体现在宪法正文里面。这其中最为典型的是法国的《人权与公民权宣言》。当时体现法治原则的内容规定主要有:(1)法律目前人人平等;(2)未经审判不为罪,法律不得溯及既往;(3)未经正当程序不得剥夺任何人的权利和自由,宪法所未列举的权利应为人民保留;(4)国家机关不得行使法律所未授予的职权;(5)司法独立;(7)宪法是国家的最高法律,任何法律、法令都不得与宪法相抵触;(8)国家机关之间应严格实行分权。
现代资本主义宪法在体现法治原则时,除了因应资本垄断化、全球化的趋势和社会民主化的潮流,在内容上呈现出行政权力不断扩大,公民权利大幅增加,法治标准趋向国际化等特点外。在形式上也颇有创新。概而言之,这些形式大致有三种:第一种形式是在宪法序言中明确宣告为法治国家。如《葡萄牙共和国宪法》宪法序言便说道:“制宪会议庄严宣布:葡萄牙人民决心保卫国家独立,捍卫公民基本权利,确立民主制度的基本原则,确保法治在民主国家中的最高地位。”第二种形式是在宪法正文中明文规定自己是法治国家。如《土耳其共和国宪法》第2 条规定:土耳其共和国是一个民主的、非宗教的、社会的法治国家。《摩纳哥公国宪法》第2条第2款规定:"公国是一个法治国家,尊重自由和基本权利。"第三种形式是虽不直接使用法治字样,但从其它内容或者文字可以推论出该宪法以法治为基本原则。如前联邦德国基本法不仅规定了它要实行三权分立的联邦政体,而且在《基本法》第97章第1节明文规定:"法官应该独立,并仅服从法律。"同时它还规定基本法是具有切实效力的最高法律。9第四种形式是虽不直接宣布实行法治,也不用其它条文间接反映法治精神,而是用“基本原则”为章名或在其它各章中体现了法治的政治体制。10
我国1999年3月15日由九届全国人大第二次会议所通过的宪法修正案,明确规定"中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。"从而从总体上确立了我国的法治体制。除此以外,现行宪法的其它不少条款也体现了法治的精神,具体内容有:(1)在序言中郑重宣告中国要建设"富强、民主、文明"的国家,要发展社会主义民主,健全社会主义法治。确认宪法具有最高的法律效力,一切政党、团体、组织和个人必须在宪法和法律范围内活动;在总纲中明文规定:"国家维护社会主义法制的统一和尊严","任何组织或个人不得有超越宪法和法律的特权"。(2)在"公民的基本权利和义务"一章中确认"中华人民共和国公民在法律面前一律平等","公民的人身自由不受侵犯","公民的人格尊严不受侵犯"等。(3)在国家机构中规定:人民法院和人民检察院依法独立行使职权,不受社会团体、行政机关和个人的干涉。
中国学者一般认为 西方资本主义国家宪法和我国宪法在体现法治原则时除了形式的不同外,还有实质的不同,资本主义的法治以维护资本主义的特权为目的,是打着"法律面前人人平等 旗帜”对广大人民进行“合法侵犯”。社会主义的法治是一种消灭特权的法治,它不但要保护人民免受非法侵犯,更要消除可能出现的以国家、组织名义所进行的合法侵犯。
三、法治原则的适用和有关问题
第一,合理地借鉴人类在建构和发展法治文明中的优秀成果。从发生学的角度而言,法治固然要体现国别性、时代性和阶级性,但它更应体现人类在追求进步和发展过程中的共同智能,因此对那些后法治化的国家来说,如何充分吸取先法治化的国家的经验与教训,是一个极其重要的课题。比如,早期法治都重视法律与政治分离,实行分权;将程序视为法律的中心;强调法律的普遍性、一般性;强调对法律的严格服从与忠诚等。上述这些无疑对培养法律的自治性和独立性,建构法律的形式合理性有极其重要意义,但它的缺陷也是明显的:(1)它的法条主义趋向导致法律思维脱离社会现实;(2)规则的适用排除了对目的、需要、结果的考虑,规则模型带有现代官僚政治的理性气质;(3)程序中心主义加剧了程序正义与实质正义的紧张,导致人们的公正预期受挫,从而使人们对程序正义的公正性产生怀疑。11有鉴于此,后法治国家在追求法律发自治品格时,也应重视规则和政策的内涵价值,从而寻求法律制度自我矫正的机制,发挥法律、道德与政策的共同作用。
第二,重视习惯规则。现代法治发展所面临的共同环境是:国家与社会日益混同,传统意义上的公法与私法界限逐渐模糊,与条文法相对应的“活法”(living law)和"内部规则"(inner law)逐渐复活。这就使我们有必要重新反思和审视立法者的"制法"理性。马克思认为:立法者不是在创造法律,不是在发明法律,而仅仅是在表述法律,他把精神关系的内在规则表现在有意识的现行法律之中。真正的法律规则只能在特定的情景中发现,系统地创造一整套法律规则的任务超出了人类的理性能力。无论是职业法律家的法律还是代议机构的立法,都不能无中生有地创造新的规则,他们只能表述、阐释、澄清或修正既有的规则。12但在重视发现习惯规则的同时,我们也丝毫不可贬低法律制定的作用,毕竟立法不仅象征着人类为解决特定问题所作出的努力,同时立法对补救现有规则之不足,克服习惯规则的凌乱化,并改变或者变通“那些与目前秩序相抵触或经验表明不便利的规定”13都起着重大的作用。
第三,正确处理民主和法治的关系。现代国家在法治化建设的过程中,通常也把民主作为一个极其重要的社会发展目标。这是因为民主在满足社会的合法性诉求,体现正义和公平,制约国家权力和促进公民参与等方面都发挥着不可替代的作用。但民主本身是一个多维度的概念,她既可指一种制度形态和政体形态,又可表征公民享受的权利和自由,还可指一种多数表决为基础的程序操作机制。从功能主义的视角来看,民主并不代表一种绝对的善,她既可发挥正向度的作用,也可发挥副向度的作用。从理论的逻辑而言,民主天然地有产生“多数专制”的倾向,从实证的角度而言,民主曾多次导演“集权专制”和“群众专政”的灾难。因此,我们一方面要扩展民主,并在人民民主的基础上建设法治与宪政,另一方面则要用法治的精神来质疑、否定和矫正民主的缺陷。

1 (参见)亚里士多德:《政治学》(中译本),商务印书馆1981年版,第167——168页。
2(古希腊) 亚里士多德:《政治学》(中译本),商务印书馆1981年版,第169页。
3 Dicey A V.Introduction to the Law of the Constitution.London:Macmillan and co,Limited,183—201。
4 戴雪倡导一种议会至上、法律主治的英国式法治模式,但很多学者认为这种模式不仅有局限于英国经验的缺憾,而且也 太追求形式意义上的法治,不能解决确保法律是“良法”的问题。
5 See:Raz J.The Authority of law:Essays on Law and Morality. Clarendon Press,1979.214—219。
6 富勒的八项原则是:(1)法应具备一般性;(2)法应公布;(3)法不应溯及既往;(4)法应明确;(5)法不应自相矛盾;(6)法不应要求不可能实现之事;(7)法应稳定;(8)官方行动应与宣布的法律保持一致。
7 See:Neumann F . hTe Rule of Law:Political and the Legal System in Modern Society.Berg Publishers Ltd ,1986.275,266—285。
8 (参见)[美]德沃金:《认真对待权利》,信春鹰等译,中国大百科全书出版社1998年版,第200页、270页、256页。
9 参见张千帆著:《西方宪政体系》(下),中国政法大学出版社2001年版,第161—162页。
10 参见李龙著:《宪法基础理论》,武汉大学出版社1999年版,第201页。
11 参见[美]诺内特、塞尔兹尼克著,张志铭译:《转变中的法律与社会:迈向回应性法》,中国政法大学出版社1994年版,第61——68页。
12 参见赵世义:《为私法正名》,载于《中国法学》2002年第4期。
13 [美]詹姆斯·高德利:《法国民法典的奥秘》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第5卷,法律出版社1996年版,第554页。


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