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证券从业人员透支炒股的定罪问题/于朝

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 13:50:14  浏览:9413   来源:法律资料网
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证券从业人员透支炒股的定罪问题

于 朝(yuxllg@sina.com)


目 录
一、证券从业人员透支炒股行为的法律特征
二、证券从业人员透支炒股行为的定罪问题
三、证券从业人员透支炒股犯罪数额的确认问题


主要观点

证券从业人员透支炒股行为系犯罪行为,依照罪行法定原则,对由证券商垫款交易的情形可按照挪用公款(资金)罪定罪处罚,但证券商未垫款的情形,目前不能定罪。按挪用公款(资金)罪定罪处罚的犯罪数额,应采用清算负余额增加累计法确认

著文:

本文所称证券从业人员,是指证券交易机构中(包括证券交易所和证券代理商)负责证券交易操作和监管业务的工作人员。

一、证券从业人员透支炒股行为的法律特征

证券从业人员透支炒股的行为过程通常为:行为人借用他人在证券交易机构开立的资金帐户(进行股票交易),在存入资金不足的情况下仍然买进股票(有的文献将其称之谓“买空”),导致资金帐户帐面余额为负余额,待将其卖出其他库存股票或存入资金后使资金帐户余额恢复正余额;或者将负余额保持到闭市,直接占用了证券交易机构和股民的资金,待以后将所买股票卖出收回资金后再弥补其所占用的资金。例如:借用的资金帐户现有余额3万元,买进10万元股票,资金帐户余额为负7万元。之后卖出8万元库存股票(或存入8万元现金),使帐面余额恢复到正1万元;或者不进行上述操作,使负7万元余额保持到闭市,通过交割后利用证券交易机构和股民保证金支付其买进7万元股票的成本。
从法律角度看,证券从业人员透支炒股行为具有下列特征:
1.主体特征。证券从业人员透支炒股行为的行为人是指利用从事证券业务的工作便利,采取透支方法挪用本单位或客户资金进行股票买卖活动的人。
2.主观意图。透支炒股的目的是个人非法获取利润。行为人在实施具体行为时可能有不同的心理状态:①只利用证券商的信用作“担保”,透支买进后,当日将透支额补齐;②直接利用证券商及股民的资金,进行股票买卖。
3.客体特征。侵害的客体是证券交易秩序和证券商及股民的资金所有权。侵害的对象包括证券商的信用和证券商及由证券商保管的货币资金。
4.客观方面表现为利用交易证券的职务便利,在资金不足的情况下买进股票行为,以及盗用证券交易机构的信用和证券交易机构款项的行为后果。同时,在出现资金损失时,证券商被迫以其自有资金直接承担。
二、证券从业人员透支炒股行为的定罪问题
1.是否属于犯罪问题。犯罪是指危害社会,依照刑法应当受到刑罚处罚的行为。从证券从业人员透支炒股行为所侵害的客体及客观表现看,这一行为具有明显的社会危害性:一是,破坏了正常的证券交易秩序,严重时可导致股民对证券交易机构的不信任,引起股市动荡,影响社会的安定。二是,侵害证券交易机构公共财产所有权,轻者会影响股市资金的正常周转,重者会导致证券交易机构成百上千万资金的巨额损失。因而,依照刑法关于犯罪的规定,对证券从业人员透支炒股行为应当按犯罪处理。
2.属于何种犯罪问题。我国实行罪行法定原则。目前刑法对证券从业人员透支炒股行为没有专门定罪,司法实践中大都是按挪用公款(资金)罪定罪处罚。笔者同意按照此罪处罚,但提出下列问题供参考:
其一,透支行为起于买空,终于交割。目前证券交易机构采用的是“净额交收”原则进行清算交割,即证券商在一个清算期中,对价款的清算,计算其应收应付相抵后的净额,对证券的清算,计算每种证券应收应付相抵后的净额。在这种清算方式下,透支者在透支买进股票至当日闭市,如果将其透支资金的数额通过卖出股票或存入货币补足时,对证券商交收净额则不会构成影响,即不会引起证券商的垫款;如果没有补充资金,或没有补足时,其透支的资金便成为证券商应付清算资金的组成部分,即引起证券商的垫款,导致挪用公款(资金)结果的发生。这里,在前一种情形中,行为人的主观意图是利用证券商的信用(而不是其资金),且不会引起证券商垫款后果,其行为显然不符合挪用公款(资金)罪的犯罪构成。
其二,由于证券成交时并不进行货币和实物的交割,因此,证券商在每笔证券交易成交后至交割前以其信用对买卖双方承担担保责任,实际交割后,证券商的担保即告终止。透支买进股票当事人包括透支者、卖出股票人和证券商三方,成交后,透支者承担支付价款义务,卖出股票人承担给付股票义务,证券商则承担代理交收义务。这一过程中,由于透支者无库存资金,这一成交行为中便含有欺诈故意,欺诈的对象包括股票卖出人和证券商,这一行为特征是挪用公款 (资金)罪所不具备的。
从上述问题可以看出,证券从业人员透支炒股行为与挪用公款(资金)有相同的方面,与恶意透支信用卡犯罪也有相似之处。但从行为所侵害的客体和客观表现方面,又有其特殊性,因此,如今后的股市运行中如不能有效的制止这一行为的出现,则应当考虑建议立法机关在刑法中设立新罪名进行处罚。
三、证券从业人员透支炒股犯罪数额的确认问题
在刑法未规定新罪名的情况下,以挪用公款(资金)罪来追究证券从业人员透支炒股行为的刑事责任作法,主要是考虑到行为人利用职务便利,非法使用了证券商的资金。这就需要讨论如何确认犯罪数额的问题。
1.现行计算此类犯罪数额的主张和做法主要有:
①成交负余额加透赢确认法。以每笔透支成交额为准,成交前余额中含有以前通过透支炒股盈利(简称“透赢”)的,在余额中扣除该项盈利额,即以透支形成的帐面负余额绝对数加计以前透支盈利额为一次挪用公款(资金)数额。
②最大负余额确认法。以数次透支中透支额最大的一笔数额为挪用公款(资金)认定额。
③清算负余额累计确认法。以每日清算时实际透支款项数额为一次挪用公款(资金)认定额。
④清算负余额增加累计加透赢确认法。以首次(出现透支)清算时实际透支款项为认定基数,之后每次清算时,资金帐面负余额加透赢额大于前一次清算负余额时,即确认又一笔挪用公款(资金)数额。
2.关于负余额的含义。
证券从业人员透支炒股,都需要借助一(在证券商处开立的)资金帐户来完成。当该帐户结余资金不足以支付买进股票成本支出时,就会出现负余额。在某笔买进股票成交后,资金帐户出现了负余额,该笔交易额即为透支成交额。在交易日结束时,资金帐户所保持的负余额,为透支清算额。这里,透支成交额所反映的是行为人利用证券商信用情况;透支清算额所反映的行为人具体使用证券商资金的情况。根据前述理由,在确认行为人挪用公款(资金)的数额时,应当使用透支清算额。
3.关于透赢及透亏的性质问题
透赢,即行为人通过透支炒股所获取的非法收益。关于透赢的性质问题,我们需要从两个方面进行讨论。一是关于透赢所得收益的法律属性问题;二是关于行为人对透赢所得进行利用(如继续进行投资)的行为性质问题。
关于透赢所得收益的法律属性问题,从该项收益产生的基础讲,透赢所得是对证券商拥有或控制的资产进行利用所获得的收益,其源于行为人对证券商资产使用。但从其法律归属上说,由于这部分收益是通过非法手段获取的,依法应当收归国有。即透赢所得属国家利益这是透赢所得的基本法律属性而不属于证券商的资产。
关于行为人对透赢所得进行利用的行为性质问题。首先应当明确的是,行为人对这一非法利益的利用,为法律所禁止。其次,由于透赢所得资产实际为行为人所控制,所以行为人对该项资产的使用已无须利用职务便利。第三,由于透赢所得本身不属于证券商的资产,因而对该项收益的使用,并不构成对证券商所拥有和控制的财产的侵害。而挪用公款(资金)罪是行为人利用职务便利,侵犯本单位或客户财产的行为,所以,按照挪用公款(资金)罪的规定处罚证券从业人员透支炒股行为时,其透赢所得应当视为非法所得给予没收,但不能作为挪用公款(资金)额认定。否则,该非法利益即被视为证券商的合法收益,这与我国目前对犯罪所得的处理规定是相违背的。
透亏,即行为人在透支炒股中出现的亏损。与透赢相同,它也源于行为人对证券商资产的使用。在具体案件中,它表明了行为人透支款项的下落,同时由于挪用公款(资金)是侵犯财产的违法行为,因而行为人应对透支所造成的资金损失负偿还责任。
4.犯罪数额的确认方法
根据上述原理,笔者认为,对证券从业人员透支炒股行为以挪用公款(资金)定罪处罚时,应当采用清算负余额增加累计法确认其犯罪数额。即在犯罪期间内,以资金帐户的各日最后一笔余额为准:前日为正余额或0,后一日出现负余额,即将该笔负余额确认为一笔犯罪数额;前日为负余额,后一日负余额绝对数大于前日负余额绝对数的差额,确认为一笔犯罪数额。各笔犯罪数额累计额为犯罪总数额。

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关于开展2008年质量月活动的通知

交通运输部办公厅


关于开展2008年质量月活动的通知

厅体法字〔2008〕92号 


各省、自治区、直辖市、新疆生产建设兵团交通厅(局、委),长江航务管理局,珠江航务管理局:

  中宣部、国家质检总局、国家发展改革委、中华全国总工会、共表团中央等五部委联合印发了《关于开展“2008年全国质量月”活动通知》(国质检质联〔2008〕305号),决定于2008年9月在全国开展质量月活动。根据通知精神,现就交通运输行业开展2008年质量月活动提出以下安排意见:
一、指导思想
认真贯彻落实党的十七大精神,以科学发展观为统领,围绕国务院对质量工作提出的新要求,以“质量安全是社会和谐的基础”为主题开展质量月活动,引导全行业增强质量意识,牢固树立质量、安全、责任的大质量观,努力形成政府重视质量、企业追求质量、社会崇尚质量、人人关心质量的良好氛围,促进交通运输行业服务、工程、产品质量总体水平不断提高,为我国交通运输事业又好又快发展作出新的贡献。
二、活动安排
根据五部委对全国质量月活动的统一部署,结合交通运输行业实际,在落实全国质量月活动的有关要求的基础上,开展以下活动:
(一)大力宣传国家有关质量的法律法规,广泛开展质量知识普及教育,增强各级交通运输主管部门、交通企业和广大干部职工的质量意识, 增强质量管理技能,提高质量管理水平。
(二)积极响应质量月活动“坚持以质取胜,推动科学发展”、“人人创造质量,人人享受质量”、“用户在我心中,质量在我手中”的号召,围绕提高质量,大力开展质量知识竞赛、合理化建议、技术革新、技术攻关、发明创造、岗位练兵、技术比赛等活动,表彰推广优秀技术创新成果。组织在交通运输服务、工程建设、交通产品领域广泛开展争创优质服务、优质工程、优质产品的质量创优活动。
(三)组织开展“全国交通行业推行全面质量管理30周年”纪念活动。委托中国交通企业管理协会等行业协会和媒体组织开展以下活动:
1.组织质量征文活动,征集交通企事业单位在以质取胜、质量创新、质量文化等方面的理论和实践成果材料,全面展示全国交通企事业单位质量管理工作取得的成就,同时对优秀论文进行评选表彰,并在相关媒体上进行宣传。编辑出版交通企业30年杰出质量管理及其精典成果汇编。
2.召开“交通行业开展QC小组活动27周年暨2008年度交通行业QC小组优秀成果表彰大会”,进一步推动创新质量管理小组活动。
3.根据国家实施名牌战略的总体部署,做好交通行业名牌产品及名牌服务的推荐和评选工作,适时召开全行业的名牌推进和品牌建设高层论坛。
4.组织用户满意度调查和用户评价活动。把用户满意度和用户评价作为检验交通产品质量、服务质量的重要尺度。通过用户评价和用户满意度调查,促进交通行业质量水平的提高。
(四)举办公路及桥梁工程产品质量技术交流活动。
结合交通产品质量行业监督抽查、交通产品认证情况,举办公路及桥梁工程产品质量技术交流活动,分析公路及桥梁工程产品质量现状,提出质量改进的措施建议,引导企业不断提高交通产品质量和公路桥梁工程质量。此项活动由中国交通建设行业协会、中交交通产品认证中心组织开展。
三、活动要求
各级交通运输主管部门要切实加强质量月活动的组织领导,加大宣传力度,结合本地区交通运输行业实际开展有行业特色的活动,动员广大职工积极参加质量月活动。活动结束后,请各省(区、市)交通厅(委)及有关单位将活动情况总结于10月底报部(体改法规司)。


中华人民共和国交通运输部办公厅(章)
二〇〇八年八月二十六日
  论文提要:合议庭是法院最基本的审判组织,在审判权运行中居于核心地位,也是审判组织职权配置制度改革的突破口。现实中合议庭在程序和实质意义上均未能实现其设置的初衷目的,“共同参与”和“集体决策”等功能在案件审理过程中纷纷失效,取而代之的是庭审中种种不规范行为。这种实质被架空的合议庭审机制,若不能引起足够重视并及时予以纠正,势必对司法权威和庭审效率带来不良影响,妨碍法院职能建设的顺利推进。导致合议庭成员分别处于这种缺位、越位状态的因素有许多,其中合议庭成员的分工是加强合议庭职责建设中的核心问题。本文一方面从合议庭分工的种种不规范行为说起,另一方面对影响庭审效率的因素进行探讨,得出规范合议庭的分工对提高庭审效率有重要意义并能确保合议制决策功能的实现,在此之上再进一步就合议庭成员之间的分工进行讨论和分析。全文共7588字。

  自近代以来,合议制度被广泛运用于各国诉讼制度以及诉讼活动之中,已成为一项重要的诉讼原则。当前,合议制适用于我国法院所受理的刑事案件、民事案件以及全部行政案件等各类案件,是我国法院审理案件的基本审判组织形式和司法制度中的一项基本原则。合议庭的运行机制可分为横向运作机制和纵向运作机制两个方面。前者是指合议庭内部成员之间的分工协作机制;后者是指合议庭与庭长、院长和审判管理委员会之间的分权制衡机制。过去的理论和实务研究多围绕合议庭的纵向运作机制进行,且已形成一定共识,但是对于前者即合议庭内部成员分工的研究却较少。笔者认为,合议庭成员的分工是加强合议庭职责建设中的核心问题。

  合议庭负责制,是指合议庭的全体成员对案件的审理过程和结果负责。合议庭运行机制由我国《法院组织法》以及三大诉讼法所规定,比如共同参与平等性,以及合议制的适用范围与其他审判组织的关系等。2002年7月30日最高人民法院通过了《关于人民法院合议庭工作的若干规定》,其中第4 条规定:“合议庭的审判活动由审判长主持,全体成员平等参与案件的审理、评议、裁判,共同对案件认定事实和适用法律负责。”从该条规定可以看出合议庭负责制实际涵盖了两层含义:一是各合议庭成员的地位平等;二是全体合议庭成员共同就审判行为引发的责任负责。为进一步加强合议庭的审判职责,充分发挥合议庭的职能作用,2009年12月14日最高人民法院又通过了《关于进一步加强合议庭职责的若干规定》(以下简称为《规定》),遗憾的是“在审判实践中,合议庭制度本身应有的功能没有得以发挥,甚至有些法院,其合议庭审判纯粹流于形式,有名无实”。

  一、从案件审理过程中合议庭分工的种种不规范行为说起

  合议是指一种行为,也是一项制度。《辞海》对合议的解释是:合,协商、共同;议,商量、讨论;合议,指多人共同商量讨论。“多人共同商量讨论”是与一人独自决断完全不同的决策模式。从现代意义上理解,合议就是集体决策。在我国,依照《法院组织法》和《民事诉讼法》的规定,法院审理第一审民事案件,由审判员和陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭;法院审理第二审民事案件,由审判员组成合议庭;合议庭的成员人数,必须是单数。该一制度设计实质是要求合议庭的全体组成人员必须共同参与案件的审理、评议和作出裁判。

  安德鲁·卡门说过:“在理论转变为实践的时候,每一个转折点都会出现棘手的问题”。合议庭负责制也一样,在实践中也出现了各式各样的问题。反观法院实务不难发现,现实中合议庭在程序和实质意义上均未能实现其设置的初衷目的。“共同参与”和“集体决策”等功能在案件审理过程中纷纷失效,取而代之的是庭审中种种不规范行为。这种实质被架空的合议庭审机制,若不能引起足够重视并及时予以纠正,势必对司法权威和庭审效率带来不良影响,妨碍法院职能建设的顺利推进。

  (一)合议庭审理案件过程中存在的不规范行为

  1、庭审前,合议庭成员参与案件查明的力度不够

  一是合议庭全体成员庭前不参与阅卷。在案件事实查明、法律性质确认和法律条文适用上,普通程序较之简易程序显然难度更大,这就客观上要求合议庭成员对案件应全程参与。然而,实践中承办人制度的存在,案件的承办法官往往“独导”并“独演”了案件的审理。在庭审前,具体表现为由承办法官单独阅读卷宗,而省略向合议庭汇报案情或由合议庭其他成员直接阅卷环节,不制作阅卷笔录。实践中该步骤的不规范直接影响了合议庭成员对全案事实的把握,是引发合议庭“形合实独”现象的起点。

  二是合议庭成员在庭审前未能及时完成分工。依据现行规定,审判长负责对合议庭成员进行庭审分工。法院实际办理案件过程中,一方面由于案件数量增多,庭审增多,审判长未能及时对庭审分工进行安排,案件的实际处理更多的是承办法官一人承担。另一方面,当前对于合议庭职责的规定中只对承办法官的职责予以详细规定,对其他成员的职责未予明确。制度上的不齐备也致使实务中的合议庭组织难以发挥专业分工、集体智慧等功能。因此,有学者评论说在合议庭全体成员共同参与、集体决策的表象下,是案件承办人一人唱“独角戏”,并在很大程序上决定着案件的最终处理结果。正如一位法官所言: “合议庭固定化后,合议庭成员整天在一起,关系很好,合议时你可以提一次两次反对意见……但慢慢的,大家争鸣越来越少,思维模式、司法技术趋同,甚至形成了一种相互配合的默契。”

  三是庭审前,合议庭未能提前完整归纳案件焦点。由于庭前未阅卷或未共同参与阅卷,合议庭成员对于案件事实的认定不完整、不全面,导致庭审中经常出现对于案件争议焦点未能及时归纳或归纳不准确、不全面的现象。由此带来的直接影响就是,在庭审过程中为查明特定案件事实,庭审被迫反复恢复到法庭调查阶段。在扰乱正常庭审思路的同时,降低了庭审的效率。

  2、庭审中,合议庭成员在程序合议上不规范

  一是在庭审过程中,涉案证据由审判长或主审人在未经合议的情况下一人作出认定。在当事人面前的庭审过程只是“陪而不审”、“合而不议”。法庭调查程序作为当事人举证、质证的重要过程,对于查清案件事实有决定作用。只有让当事人把整个审判过程看得清清楚楚,才能增强裁判的公信力。当前法院的实践中,对于这一合议展示过程并未足够重视和有效体现。

  二是合议庭审理案件的模式固化。合议庭参与审理的案件,大部分都采用审判长或者承办法官一问到底,其他参与人员只看不问的审理模式。这既不利于充分调动合议庭所有组成人员的积极性,造成很多合议庭组成成员只是挂号,未能形成真正的合议,又给当事人留下案件是由一名法官裁判的直观印象,不利于司法权威的树立和合议制度的健康发展。

  三是庭审中对案件事实和证据的认定与裁判中的认定不一致。法庭调查中,合议庭应通过对案件的证据进行当庭认定和采信,实现对案件事实进行最大程度的查明。但是,由于实务中合议庭成员可能在庭审中并未进行实质意义的合议,对涉案证据和事实的认定大多都是由承办法官单独进行。庭审后的合议庭评议环节中,由于成员之间对于特定事实和法律规定可能存在不同理解,导致最终合议庭评议结果中对于事实和证据的认定与庭审中的认定不一致。这种前后不一的行为,使得当事人在拿到裁判文书后提出合理质疑。

  3、庭审后,合议庭对案件的评议不规范

  一是合议庭评议时表述过于简略,合议成员不展示其心证过程。根据规定,合议庭成员进行评议时,应当认真负责,充分陈述意见,独立行使表决权,不得拒绝陈述意见或者仅作同意与否的简单表态。同意他人意见的,也应当提出事实根据和法律依据,进行分析论证。反观法院在审判实务过程中,由于合议庭成员从庭前到庭中未能真正参与到案件,以致在庭后案件评议中,依然难以形成实质合议,而只是流于承办法官“独唱”,其他合议成员简单表态走过场。

  二是对于评议记录的签署,合议庭成员不够认真,甚至存在倒签或补签评议笔录现象。依据规定,合议庭评议记录由书记员制作,由合议庭的组成成员签名。对制作的裁判文书,合议庭成员应当共同审核,确认无误后签名。但是,实际操作中有些合议庭成员未能认真对待合议评议,对于评议过程的内容不及时进行确认和签名。某些案件在庭审后,合议庭甚至并未实际召开案件评议,而是补制评议记录后找合议庭成员签名。此外,承办法官制作裁判文书后,其他合议成员对文书内容也未进行认真核对。

  (二)合议庭庭审不规范行为产生的原因

  一是庭前合议庭成员共同阅卷和承办人汇报庭审准备情况制度缺失。《规定》第4条规定:“依法不开庭审理的案件,合议庭成员均应当阅卷,必要时提交书面阅卷意见”,也就是说,当前的制度层面仅在“依法不开庭审理的案件”一种情况下对合议庭全体成员阅卷进行了强制性规定。制度上的欠缺和不完善,直接导致合议庭其他成员全程参与案件的审理“师出无名”,进而引发了实务中合议庭“形合实独”现象。

  二是基层法院案多人少的现状依然存在。司法资源有限和案件逐年递增的现实,导致当前司法审判中案多人少的矛盾尤为突出。一线审判法官承担繁重的审判任务已是普遍现象。若是要求合议庭成员全程参与案件的审理,工作量的增加在所难免。同时,现有的承办人制度决定了每名法官大部分精力都专注于完成自己的繁重审判任务,很难顾及他人主审的案件,除非有特殊庭审要求,合议庭成员在庭前进行分工基本上没有实行。

  三是审判实务中,大部分法官仍然秉承重实体轻程序的观点。一直以来,只关注实体裁判结果而忽略对合法程序的遵守仍然是法官的普遍意识。在该种意识的支配下,承办法官在庭审时“一人认证”的现象就见怪不怪了,因为在法官的潜意识中,最后还有合议评议阶段,即使庭审时单独认证有误,还可在合议后在裁判文书中予以纠正,殊不知,庭审过程的展示是胜败皆服的最前沿阵地。

  (三)合议庭不规范的行为将产生不良后果

  合议庭运作的不规范,将损害司法权威,不利于实现程序正义。现实审判中合议庭陪而不审、合而不议的现象存续已久,一方面造成案件质量的下降,另一方面也损害了法院的司法权威。

  合议庭不规范的行为,严重制约了合议庭集体智慧的发挥。现实中大多数合议庭成员不全面参与案件或是由于制度因素无法实际参与等现象,导致案件由一名法官“独裁”的情况较为普遍,合议庭制度试图构建的多人调查、多角度辨别的渠道也被阻塞,合议庭的集体智慧也无从施展。


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