市政府关于颁发《常州市促进散装水泥发展实施办法》的通知

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吉林省人大常委会


吉林省残疾人保障条例


(2013年5月30日吉林省第十二届人民代表大会常务委员会第二次会议通过）



　　第一章 总 则

　　

　　第一条 为维护残疾人的合法权益，发展残疾人事业，根据《中华人民共和国残疾人保障法》，结合本省实际，制定本条例。

　　第二条 本条例适用于本省行政区域内与残疾人保障事业有关的机关、团体、企事业单位及其他组织和公民。

　　第三条 残疾人是指在心理、生理、人体结构上，某种组织、功能丧失或者不正常，全部或者部分丧失以正常方式从事某种活动能力的人。

　　残疾人包括视力残疾、听力残疾、言语残疾、肢体残疾、智力残疾、精神残疾、多重残疾和其他残疾的人。

　　残疾标准按照国家有关规定执行。

　　第四条 县级以上人民政府设立残疾人工作委员会，负责组织、协调、指导、督促有关部门做好残疾人事业的工作。

　　本省各级残疾人联合会代表残疾人的共同利益，维护残疾人的合法权益，团结教育残疾人，为残疾人服务。依照法律、法规、章程或者接受政府委托，开展残疾人工作，动员社会力量，发展残疾人事业。

　　第五条 政府和社会对残疾人实行优惠政策和待遇。对残疾军人、因公致残人员以及其他为维护国家和人民利益致残的人员实行特别保障，并按照国家和省的有关规定给予优待和抚恤。

　　第六条 县级以上人民政府应当制定本行政区域残疾人事业发展规划和年度计划，着力解决残疾人事业发展中的重大问题。

　　第七条 县级以上人民政府应当将残疾人事业经费纳入财政预算，建立稳定的经费保障机制。残疾人事业经费应当随着经济社会的发展和残疾人事业的发展逐步增加。

　　各级人民政府应当在社会福利彩票、体育彩票公益金本级留成中，安排一定比例的资金用于发展残疾人事业，具体比例由省人民政府规定。

　　各级人民政府要按照慈善捐助资金使用的规定，加大对残疾人事业的支持。

　　第八条 财政、审计等部门应当加强对残疾人事业各项资金使用情况的监督，并按有关规定向社会公开。

　　第九条 县级以上人民政府应当有计划地开展残疾预防工作，宣传母婴保健和预防残疾的知识，完善产前检查制度，针对遗传、疾病、药物、事故、灾害、环境污染和其他致残因素，组织社会力量，采取措施，预防残疾的发生和发展。

　　第十条 县级以上人民政府应当将残疾人服务业纳入政府公共服务体系建设规划。残疾人服务业的设施建设规模应当与服务需求规模相适应。

　　第十一条 残疾人的合法权益受法律保护。对侵犯残疾人合法权益的行为，任何组织和个人都有权劝阻、制止或者向有关机关检举、控告。

　　对侵犯残疾人合法权益行为的检举、控告，有关部门应当及时处理，不得推诿。

　　第十二条 对自强、自立并取得显著成绩的残疾人，对维护残疾人合法权益、发展残疾人事业、为残疾人服务做出显著成绩的单位和个人，按照国家或者省的有关规定给予表彰奖励。

　　第十三条 县级以上人民政府应当建立健全残疾人统计调查制度，定期开展残疾人状况的统计调查和分析研究，建立残疾人状况监测信息网络平台，加强信息收集和动态监测,并按国家和省的规定发布公报。

　　第十四条 选举县级以上人民代表大会的代表，应当有残疾人或者残疾人工作者候选人。

　　 残疾人福利企业职工代表大会中应当有残疾人职工代表。

　　

　　第二章 康 复

　　

　　第十五条 各级人民政府和有关部门应当根据需要，有计划地在医疗机构设立康复医学科室，建立残疾人康复机构，开展康复医疗与训练、心理辅导、人员培训、技术指导、科学研究等工作。

　　第十六条 政府和社会应当采取多种形式对从事康复工作的人员进行技术培训，向残疾人、残疾人家属、有关工作人员和志愿工作者普及康复知识，传授康复方法。

　　第十七条 县级以上人民政府应当将残疾人康复纳入社会保障制度和基本医疗卫生制度。

　　县级以上人民政府应当将运动疗法、偏瘫肢体综合训练、脑瘫肢体综合训练、截瘫肢体综合训练、作业疗法、认知知觉功能障碍训练、言语训练、吞咽功能障碍训练、日常生活能力评定等医疗康复项目纳入基本医疗保障范围。

　　第十八条 各级卫生主管部门和残疾人联合会应当组织医疗机构建立残疾儿童早期报告制度，开展残疾儿童筛查、诊断、评估、监测等工作，建立健全残疾儿童康复档案和数据库。

　　第十九条 县级以上人民政府应当建立残疾儿童抢救性康复救助制度，对六周岁以下残疾儿童给予抢救性康复救助,提供包括早期筛查、康复指导、医疗康复、辅助器具适配和康复训练等内容的抢救性康复服务。

　　第二十条 县级以上人民政府有关部门应当扶持残疾人康复器械、辅助器具的研制、生产、供应和维修服务。

　　

　　第三章 教 育

　　

　　第二十一条 各级人民政府应当将残疾人教育纳入教育发展总体规划，保障残疾人享有受教育的权利。

　　第二十二条 各级人民政府对接受义务教育的残疾学生、贫困残疾人家庭的学生提供免费教科书，并给予寄宿生活费等费用补助；对接受义务教育以外其他教育的残疾学生、贫困残疾人家庭的学生按照国家有关规定给予资助。

　　第二十三条 县级以上人民政府应当合理设置特殊教育机构。三十万人口以上、残疾儿童超过全省县（市）平均数的县（市）,应当建立特殊教育学校；其他县（市）可以通过普通学校附设特殊教育班的形式，对不适应在普通教育机构学习的残疾儿童、少年实施特殊教育。

　　提供特殊教育的机构应当具备适合残疾人学习、康复、生活特点的场所和设施。

　　特殊教育学校（班）生均公用经费不低于普通学校生均公用经费的五倍。

　　第二十四条 普通幼儿教育机构、普通小学、初级中等学校应当招收能适应其生活、学习的适龄残疾幼儿、儿童、少年入学。

　　无徒步行走能力的残疾儿童、少年，接受义务教育可以就近入学，不受学区限制。实施义务教育的学校，不得拒绝接收。

　　普通高级中等学校、中等职业学校和高等学校，不得拒绝招收符合国家录取标准的残疾人考生。

　　第二十五条 鼓励和支持各级师范院校与综合性院校举办特殊教育专业或者开设特殊教育课程，培养以残疾学生为对象的特殊教育师资。鼓励优秀高校毕业生到培养残疾学生的特殊教育学校任教。

　　第二十六条 特殊教育教师和手语翻译，享受特殊教育津贴。

　　第二十七条 残疾人职业教育机构和培训机构，应当根据社会需要和残疾人的身心特征，开展残疾人职业教育和职业技能培训，提高其就业和创业能力。

　　

　　第四章 劳动就业

　　

　　第二十八条 各级人民政府应当对残疾人劳动就业进行统筹规划，按照集中与分散相结合的方针，积极采取措施，帮助、支持残疾人就业。

　　第二十九条 各级人民政府鼓励和扶持社会举办残疾人福利企业、盲人按摩机构、工（农）疗机构、庇护性工场等残疾人集中就业单位，并依法减免税费。

　　第三十条 用人单位应当按照不低于本单位在职职工总数百分之一点六的比例安排残疾人就业，并为其提供适当的工种和岗位。用人单位安排一名盲人就业的，按照安置两名残疾人就业计算。用人单位跨地区招用的残疾人，应当计入其所安排的残疾人职工人数。

　　用人单位安排残疾人就业未达到规定比例的，应当按照国家和省的有关规定缴纳残疾人就业保障金。

　　第三十一条 机关、团体、企事业单位安排残疾人就业未达到规定比例的，招用人员时应当优先招用符合条件的残疾人。

　　第三十二条 县级以上人民政府用于小额担保贷款贴息等方面的资金，在同等条件下应当优先扶持残疾人创业、就业。对从事个体经营和自主创业的残疾人，在资金、设备等方面给予扶持，依法减免税费。

　　第三十三条 县级以上人民政府及其有关部门应当确定适合残疾人生产、经营的产品、项目，优先安排残疾人福利性单位生产或者经营，并根据残疾人福利性单位的生产特点确定某些产品由其专产。

　　政府采购，在同等条件下应当优先购买残疾人福利性单位提供的产品或者服务。

　　第三十四条 县级以上人民政府投资或者扶持开发的公益性岗位，应当优先安排符合条件的残疾人就业。已经开发的公益性岗位调整人员时，应当优先安排符合条件的残疾人。

　　专门用于残疾人就业的公益性岗位应当全部安排残疾人就业。

　　第三十五条 公共就业服务机构应当免费为残疾人提供就业服务和就业援助。各级残疾人联合会所属的残疾人就业服务机构免费为残疾人提供职业指导、职业介绍和职业培训，为残疾人就业和用人单位聘用残疾人提供服务和帮助。

　　

　　第五章 文化生活

　　

　　第三十六条 公共文化、体育活动场所应当对残疾人提供优惠服务。残疾人进入博物馆、纪念馆、科技馆、美术馆、展览馆、体育场(馆)、文化馆(室、中心)、科技活动中心、公园、动物园、旅游景区等有政府性投资的非营利性活动场所，凭残疾人证免收门票。上述场所举办商业性文体活动时除外。

　　第三十七条 各级人民政府和有关部门应当鼓励、帮助残疾人参加各种文化、体育、娱乐活动，并采取下列措施，丰富残疾人的精神文化生活：

　　（一）文化、广播电影电视、新闻出版等部门和单位，应当通过广播、书报、影视、网络等多种形式，宣传残疾人事业，免费刊播相关公益广告和节目；

　　（二）公共图书馆应当建立盲人图书室，提供有声读物和盲文版书籍；

　　　　（三）开办电视手语节目，推进电视栏目、影视作品加配字幕、解说；

　　（四）逐步建立适合残疾人开展文化娱乐活动的场所，配置适合残疾人身心特点的器材；

　　（五）对参加文化、体育比赛活动中取得突出成绩的残疾人，有关单位应当按照国家或者省的有关规定给予奖励。

　　

　　第六章 社会保障

　　

　　第三十八条 各级人民政府应当建立和完善残疾人社会保障制度，保障和改善残疾人的生活。

　　经市（州）残疾人联合会审定，符合残疾标准的残疾人，由县级残疾人联合会免费发给残疾人证。

　　第三十九条 县级人民政府对最低生活保障范围内的重度残疾、一户多残、老残一体等特殊困难人员实施重点保障。

　　靠父母或者兄弟姐妹供养的成年重度残疾人单独立户的，按照国家或者省的有关规定纳入低保范围。

　　对生活不能自理的重度残疾人，各级人民政府根据情况发给生活护理补贴。

　　第四十条 县级以上人民政府对生活困难的残疾人，按照规定给予社会保险个人缴费补贴；对于城镇个体就业和灵活就业的贫困残疾人，按照国家和省的有关规定给予基本养老保险缴费补贴；有条件的地方可以扩大补贴范围，提高补贴标准。

　　重度残疾人参加城乡居民社会养老保险的，按照本省有关规定由当地政府给予全额补贴。

　　其他残疾人参加城乡居民社会养老保险的，当地政府可以根据实际情况给予适当补贴。

　　第四十一条　县级以上人民政府应当通过医疗救助制度，资助城乡重度残疾人参加城镇居民基本医疗保险或者新型农村合作医疗，对经医疗保险报销后仍有困难的，按照本省的有关规定给予医疗救助。

　　第四十二条 各级人民政府应当将符合廉租住房保障条件的城镇残疾人家庭，优先纳入廉租住房保障范围，并作为重点保障对象落实廉租住房租赁补贴或者实物配租等优惠措施。

　　将住房困难的农村贫困残疾人，优先纳入农村住房困难群众救助范围，优先落实救助措施，提高补助标准。

　　对符合廉租住房保障条件的重度下肢残疾人和盲人，在住房分配时，优先安排三层以下较低楼层的居民住房。

　　第四十三条 盲人、重度肢体残疾人持残疾人证免费乘坐公共汽（电）车、轻轨客车等市内公共交通工具。

　　盲人读物邮件在邮政企业免费寄递。

　　第四十四条 各级人民政府应当采取措施，为智力、精神以及其他重度残疾人提供生活照料、康复养护、技能培训、心理咨询等综合性服务。

　　鼓励和扶持社会力量举办残疾人供养、托养机构,政府有关部门应当对其加以监管和指导。

　　第四十五条 法律援助机构或者人民法院应当对需要法律援助或者司法救助的残疾人给予帮助，依法为其提供法律援助或者司法救助。

　　

　　第七章 无障碍环境

　　

　　第四十六条 各级人民政府和社会有关单位，应当采取措施，逐步完善无障碍设施，推进信息交流无障碍，为残疾人平等参与社会生活创造无障碍环境。

　　第四十七条 各级人民政府应当将残疾人无障碍建设纳入城镇化建设和新农村建设内容中。

　　城镇新建、改建、扩建道路、公共建筑、公共交通设施、居住建筑、居住区，应当符合无障碍设施工程建设标准。

　　乡、村庄的建设和发展，应当逐步达到无障碍设施工程建设标准。

　　第四十八条 建设项目无障碍设施的设计、施工、验收应当与建设工程同步。无障碍设施应当与周边道路、建筑物的其他无障碍设施相衔接。

　　设有无障碍设施或者提供无障碍服务的公共场所，应当设置符合国家标准的无障碍标识。

　　第四十九条 县级以上人民政府应当加快推进已建成设施的无障碍改造，优先推进下列机构、场所的无障碍设施改造：

　　（一）特殊教育、康复、社会福利等机构；

　　（二）国家机关的公共服务场所；

　　（三）文化、体育、医疗卫生等单位的公共服务场所；

　　（四）交通运输、金融、邮政、商业、旅游等公共服务场所。

　　对已建成的无障碍设施应当及时维修和保护。

　　第五十条 县级以上人民政府应当将无障碍信息交流纳入信息化建设规划，执行无障碍信息交流标准，加强对无障碍信息交流技术、产品、服务开发应用的引导和管理。

　　公共服务机构和公共场所应当创造条件，为残疾人提供语音和文字提示、手语、盲文等信息交流服务，并提供优先服务和辅助性服务。

　　第五十一条 县级以上人民政府有关部门应当为残疾人考取机动车驾驶证等提供便利。

　　新建、改建、扩建城市公共停车场应当设置残疾人专用停车位。

　　

　　第八章 法律责任

　　

　　第五十二条　残疾人的合法权益受到侵害的，可以向残疾人组织投诉。残疾人组织应当维护残疾人的合法权益，有权要求有关部门或者单位查处。有关部门或者单位应当依法查处，并予以答复。

　　　　残疾人组织对残疾人通过诉讼维护其合法权益需要帮助的，应当给予支持。

　　残疾人组织对侵害特定残疾人群体利益的行为，有权要求有关部门依法查处。

　　第五十三条　残疾人的合法权益受到侵害的，有权要求有关部门依法处理，或者依法向仲裁机构申请仲裁，或者依法向人民法院提起诉讼。有关部门、仲裁机构、人民法院应当优先受理。

　　第五十四条 违反本条例规定有下列行为之一的，由有关部门责令改正或者依法处理：

　　（一）有关教育机构拒不接收残疾人学生入学，或者在国家规定的录取条件以外附加条件限制残疾学生就学的；

　　（二）用人单位无法定理由拒不安排残疾人就业的；

　　（三）用人单位未依法为残疾人缴纳相关社会保险费用的；

　　（四）用人单位违反法律规定擅自解除或者终止与残疾人职工签订的劳动合同的；

　　（五）拒绝盲人或者重度肢体残疾人免费乘坐市内公共交通工具的；

　　（六）邮政企业拒绝免费寄递盲人读物邮件的；

　　（七）公共文化、体育场所和旅游景区等有政府性投资的非营利性活动场所拒绝持有残疾人证的残疾人免费进入的；

　　（八）未执行无障碍建设强制性标准规定的，或者对无障碍设施未及时进行维修和保护的。

　　第五十五条 有下列行为之一的，由其所在单位或者有关部门给予批评教育或者相应的处理；违反治安管理规定的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

　　（一）侵犯残疾人的人身权、财产权和继承权的；

　　（二）歧视、侮辱、虐待和遗弃残疾人的；

　　（三）对残疾人负有扶养义务和监护责任而拒不履行的；

　　（四）侵占、破坏残疾人专用公共设施的；

　　（五）对侵害残疾人权益行为的申诉、控告、检举，推诿、拖延、压制不予查处，或者对提出申诉、控告、检举的人进行打击报复的；

　　（六）其他侵害残疾人合法权益的行为。

　　

　　第九章 附 则

　　

　　第五十六条 本条例所称工（农）疗机构是指集就业和康复为一体，组织精神、智力等残疾人员参加适当生产劳动和实施康复治疗与训练的集中安置残疾人的单位，包括精神病院附设的康复车间、企业附设的工疗车间、基层人民政府和组织兴办的工（农）疗站等。

　　第五十七条 本条例自2013年8月1日起施行。1996年1月26日吉林省第八届人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过的《吉林省实施〈中华人民共和国残疾人保障法〉办法》同时废止。






公、私法的划分与宪政

谢维雁



【英 文 名】 　 Classification of Public and Private Law and Constitutionalism

【内容摘要】 　公、私法的划分在大陆法系国家具有普遍意义。公、私法划分的传统对宪政产生了积极的影响，它不仅为宪政提供了现存的思维方式，孕育了限制国家权力、保障公民权利的宪政精神，而且还促进了宪法内容和形式的完善，宪法是公、私法划分的最高表现形式。社会主义国家应当重视和借鉴公、私法的划分方法。

【关 键 词】 公法 私法 宪政 宪法

【作者简介】　　谢维雁（1968-），男，重庆忠县人，四川省司法厅办公室干部，法学硕士。

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建立在发达商品经济（市场经济）基础上的公、私法的划分，是大陆法系国家一项重要的法律传统。这一传统在社会主义国家长期遭到普遍而坚定的排拒。但近年来，我国不少学者的研究显示：公、私法的划分对法学理论研究和部门法制建设具有积极意义。有民法学者已率先提出了公、私法的划分[1]（29页）。有人断言，“西方国家的法制现代化，走了一条从私法到公法的道路”，而“中国的法制现代化”“走的将是从公法到私法的道路”[2]（13－14页）。到目前为止，公、私法的划分作为一种法的分类方法及其理论在我国法学界获得了广泛的认同。其实，西方大陆法系国家法治的历史早已证明，公、私法的划分，无论对法学理论的研究，还是法律制度的建构，都是一种非常有效的方法。社会主义国家的法治建设，既要借鉴西方国家现存的法律制度，更要学习其有用的方法（如公、私法的划分）。或许，这才是一种科学而务实的态度。进一步言，公、私法的划分并没有包含我们传统理论所认为的那样多的意识形态成份，相反，它实际上具有某种价值上的中立性。因此，有必要深入系统地研究公、私法划分的理论及其对法学理论研究、法制建设的意义。在本文中，笔者尝试解读公、私法的划分与宪政的某些可能的内在关联，以就教于方家。



一、 公、私法划分的历史及其普适性



大陆法系国家关于公法与私法的划分肇端于罗马法。这种分类方法最早是由古罗马法学家乌尔比安提出来的[3](117页），其依据是查士丁尼《学说汇纂》的前言中选用了他的一句话：“有关罗马国家的法为公法，有关私人的法为私法”[4]（91页）。不过，罗马法虽然对公法、私法作出了划分，但其发展集中在私法，“几乎所有有关罗马法的文件都只涉及到私法”[4]（91页）。在法学研究中，罗马法学家们把全部精力都集中在私法学上，以至有人认为，“罗马法学实质上就是罗马私法学”[5]（53页）。罗马法中，公法并没有实在意义，有学者指出，“公法只是在罗马法分为公法与私法的范围内才有意义，其自身无实体价值”[4]（91页）。公、私法的划分在中世纪通过一些法学家的著述得以承传，而当时著名的法典和法律汇编如《加罗林纳法典》、《萨克森明镜》、《波西瓦·克莱蒙特习惯法》等都没有对公法、私法作出划分。17、18世纪，随着资本主义的兴起和中央集权统一国家的形成，公、私法的划分再次被赋予实在的意义，公法的地位大大提高，传统中仅具有从属地位或附随意义的公法获得了真正与私法相对意义上的价值。一般认为，古罗马留给后世的遗产主要是罗马私法，它的生命力在于它的大多数法权关系适应了现代的经济条件，“以至一切后来的法律都不能对它做任何实质性的修改”（马克思语）[1]（33－34页）。但就公法而言，这一结论显然不适用。大陆法国家的公法与罗马法中的公法在内容上并无承继关系，也没有连贯性。乌尔比安时代的公法包括宗教法规、僧侣法规和裁判官法[4]（91页）。而17、18世纪大陆法国家的公法是在近代资本主义革命特别是1789年法国革命的推动下兴起的[6]（128页），其内容是宪法、行政法、刑法[4]（89页）。这一时期，在公法领域中“通行的是代议制民主、三权分立、宪政、法治等原则和制度”[6]（128页）。19世纪，在以法、德为代表的法典编纂和法制改革过程中，公、私法的划分得到了广泛运用[7]（528页），“深深地渗透到”了“法院体系的结构、法律职业的划分之中”[4]（89页）。此时，“公、私法之分几乎成了一个自明的真理”[6]（121页），并发展为大陆法系国家法律制度的基本结构和相对独立的两大法律部门。这一划分甚至对普通法国家也产生了影响。在英国，否认公法与私法的划分是其重要的历史传统，但也有一些重要人物（如培根）曾主张英国也应该有公法与私法的划分[4]（104页）。在法学研究中，英国的法学家们也“日益趋向于划分公法与私法”[4]（104页）。在美国，当代著名法学家伯纳德·施瓦茨（Bernard Schwartz）在1947年出版的《美国法律史》中就是对美国不同时期的公法、私法的发展分别论述的。

与此形成鲜明对照的是，在社会主义国家，无论是法学研究还是法律体系均完全排除了公、私法的划分。史尚宽先生认为，“在社会主义社会，私法几全部溶解于公法之中”[8]（3页）。其真正原因可从列宁在“十月革命”后制定苏俄民法典时阐述的“我们不承认任何私法，我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不属于私法范围”[9]（587页）的原则中得到解释。前苏联科学院国家与法研究所所长维克多·M·特西契西茨等认为，“列宁的话被这样解释：在社会主义国家中不仅没有私法，也没有传统意义的公法。在以生产资料公有制为基础的社会条件下，不存在私人利益与公共利益的对抗，社会主义法取消公、私法的划分，不是因为公法取代了私法，而是因为这种划分失去了存在的基础”[1]（54页）。可见，社会主义国家不采用公、私法划分方法的逻辑前提是：社会主义建立在公有制基础之上，不存在任何私有制，缺乏公、私法划分的基础。东欧剧变和前苏联解体，证明了这一理论的逻辑难以演绎成为事实的逻辑。在我国，党的十四大确立了建立社会主义市场经济体制的目标。迄今，我国市场经济已初具规模，这实际上已经在根本上消解了拒绝公、私法划分的上述逻辑前提。据此，笔者认为，我们已经到了需要认真考虑在法的体系和法学研究中引进和借鉴公、私法划分的时候了。我这样主张，理由有二：其一，历史已经证明，公、私法的划分具有普适性。正如梅利曼所说的，公、私法的划分以及公法、私法概念已经“成为基本的、必要的和明确概念了”[7]（528页）。美浓部达吉甚至进一步认为，“公法和私法的区别，实可称为现代国法的基本原则”[7]（530页）。普适性意味着公、私法的划分存在某种共通的、中立的价值内涵，因此，我们不能简单地以法的体系的本质及特点或法的阶级性作为拒绝进行这种划分的理由。作为一种方法或工具的存在，公、私法的划分应当是中性的。社会主义国家不必也不应因意识形态的缘故而排拒这一便捷、有效的工具及其价值。其二，严格说来，中国也是一个大陆法系国家。一般认为，在我国近代，“清政府看到近邻日本通过明治维新而国力大增，中日两国历史文化又相近，因此决定仿效日本而实行法制改革，加入了大陆法系的行列”[2]（41页）。既是大陆法系国家，我们就理应承继大陆法系最重要和最有价值的法律传统，即公、私法的划分。对公法与私法的划分，我们既不应有制度上的拒斥，也不应有观念上的阻隔。另外，随着市场经济的建立和完善，财产权不仅在制度上不断得到完善，而且在实践中逐渐获得有效保护，公、私法划分的基础已经具备。正如有学者指出的，公法与私法的划分及其在此基础上形成的“二元法律结构以其在实现法治秩序方面的种种功能，理应成为我国市场经济法治模式的理智选择”[1]（53页）。我们有理由相信，公、私法的划分，不仅会极大地推动我国法学研究的发展，而且会有力地推动我国宪政与法治的进步。



二、公、私法的划分为宪政提供了现存的思维模式



斯蒂芬·L·埃尔金提到，“宪政政体理论家们曾经宣称有必要在公共领域私人领域之间划出某种界线”，“这条分界线将在政体的法律中划出：人民只在公共事务中起作用，政治权力不得介入私人领域”[10]（157页）。埃尔金不仅推崇这一观点，而且还进一步认为，“一个立宪政体乃是这样的政体，其中的私人领域得到保障，不受行使政治权力的侵犯”[10]（161页，着重号为原文所加）。公共领域又称国家或政治国家，私人领域又称社会或市民社会。事实上，并不是实行宪政有必要作出公、私领域或（政治）国家与（市民）社会的划分，相反，倒是宪政本身是公、私领域分离或（政治）国家与（市民）社会分离的结果，正如有人指出的，“宪政主义产生于国家与社会的界分的历史过程中”[11]（250页）。如果说宪政与公、私法的划分有某种关联的话，则这种关联的根源在于它们分享了公（国家或政治国家）、私（社会或市民社会）领域分离这一共同的社会基础。

建立在公、私领域的划分或国家与社会的界分与对峙基础上的“宪政主义作为一种知识形式，采行对峙式思维”[11]（252页，着重号为原文所加）。对峙式思维模式导致了宪政对公、私领域或政治国家与市民社会采取了不同的调控模式，对政治国家（公共领域）主要实行权力限制原则，对市民社会（私人领域），则主要实行保障原则。

对峙式思维模式并不是宪政特有的思维模式，它来自于公、私法的划分传统。“公法是关于罗马国家的法律，私法是关于个人利益的法律”，这本来就是一种“卓越的思维模式”[1]（26页）。早在罗马法中，公、私法的划分仅是概念性的，而且“它自始就隐伏了一种跛脚巨人似的危机”[1]（35页）即事实上罗马法只是私法的。而“在公法方面，罗马法从未提供过范例”[12]（45页），“在罗马既不曾有公法，也不曾有行政法”[12]（74页）。但是，公、私法划分的实质功能在罗马法时代已充分显示：它划定了一个政治国家不能插手的市民社会领域，罗马法学家们构筑起完备的私法体系，树立起了自然权利的权威，这实质上是为市民社会构筑了一道防御外来侵犯的坚固屏障。可以说，此时已初步建立起了对峙式思维模式。说初步建立，是因为此时重在市民权利的维护，对国家权力的限制是消极、间接，而对国家权力积极的、直接的限制还未纳入罗马法学家的视野。近代市民阶级正是运用这种思维模式完成了公、私法划分从概念性分类到结构性分类的转变，并构建起了整个公、私法制度，这时对国家权力的限制采取了一种积极、直接的方式。三权分立的理论及制度的确立是对国家权力进行积极、直接限制的典型形式。公、私法划分所体现的对峙式思维模式正式确立，并深深地蕴含在公、私法划分的政治功能之中：维护市民权利，限制国家权力。公、私领域的分离构成了宪政的社会基础，以此为基础的公、私法划分的对峙式思维也就成了宪政的基本思维模式。